En relación con los
pagos que se realizan a los trabajadores y aquellos que pueden considerarse
como excluidos de la conformación de salario y/o cesantías, primas etc., nos
permitimos analizar el Art. 128 del C. S. T., el cual estableció
tres escenarios en que las partes de una relación laboral, pueden excluir de la
consideración salarial, unos pagos, que no siendo remuneración por el servicio
prestado, se otorgan, para obtener del empleador un mayor compromiso laboral.
Encontramos que el artículo 128 del C.S.T., excluye de
la concepción de salario, los siguientes pagos:
- “No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera
liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas,
bonificaciones o gratificaciones, participación de utilidades, excedente
de las empresas de economía solidaria,
….”
Esta exclusión, tiene dos características: 1.
Ocasional y 2. Mera liberalidad.
Se deben dar las dos situaciones, es decir, que los
pactos, deben manifestar que son ocasionales y además que son de mera
liberalidad de la empresa.
- “…
y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para
enriquecer su patrimonio, sino desempeñar a cabalidad sus funciones, como
gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y
otros semejantes. /…”
La característica de esta descripción, es que no es
exclusiva, y permite escoger otros motivos del pago, al mencionar “…y otros semejantes”, bajo los cuales,
se pueden incluir aquellos que no estando descritos, pueden mejorar la labor o
eficiencia del trabajador.
La característica que tiene este esquema de pago, es
que no está limitado a la ocasionalidad, como si lo está el primer esquema.
Este pago, aunque no lo menciona el artículo, se puede hacer habitualmente,
porque es siempre el querer del empleador, que el trabajador haga bien su
trabajo, y no podría concebirse que, quiera por épocas o que para evitar que se
convierta en salarial lo disponga ocasionalmente.
- “… Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII
y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados
convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el
empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no
constituyen salario en dinero o en especie, tales como la
alimentación, habitación o vestuario, la primas extralegales, de
vacaciones, de servicios o de navidad”.
Al igual que en el esquema número 2, la descripción
que se hace no es exclusiva, sino que al mencionar, “…tales como..” permite que en la medida de la necesidad, se pacten
pagos llamados beneficios o auxilios y que expresamente los hayan excluido como
salariales.
Pese a esta discriminación que hace el legislador,
algunos trabajadores, suscriben acuerdos de exclusión salarial, y al entrar en
crisis la relación laboral, pretenden que esos acuerdos se desconozcan y se
conviertan en salariales.
En similar sentido, lo plantea el Consejo de estado, en consulta con
radicación 954 de 1997, resuelta por la Sala de Consulta y del Servicios Civil,
en el que describe los pagos que son y no son, pero nunca menciona que la
habitualidad es la base para considerar un pago como salarial.
El Ministerio de la Protección Social, en concepto 3602
de 2006, dando alcance a la sentencia de la sala de casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, con Radicado 5481 de 1993, expresa:
Por
intermedio de la Dirección Territorial de Santander, recibimos el escrito de la
referencia donde usted consulta sobre si el rodamiento o ayuda para gasolina de
la moto, cuenta para la liquidación de prestaciones sociales.
Frente
al salario debemos recordar lo estipulado en el artículo 129 del Código
Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 16 de la ley 50 de 1990, que
regula lo relacionado con el "salario en especie":
"1.
Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y
permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio,
tales como alimentación, habitación o vestuario que el empleador suministra al
trabajador o su familia salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de
esta ley.
2.
El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo.
A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará
pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta
por ciento (50%) de la totalidad del salario.
3.
No obstante, cuando un trabajador de vengue el salario mínimo legal, el valor
del concepto de salario en especie no podrá exceder del treinta por ciento
(30%)."
Asimismo
el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15
de la Ley 50 de 1990 en cuanto a los factores que no constituyen salario
establece:
"No
constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe
el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones
ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de
economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no pata su beneficio,
ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus
funciones, como gastos de representación, medíos
de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las
prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII Y IX, ni los beneficios o
auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalmente o contractual
mente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen
salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o
vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. (Resaltado
por fuera de texto).
La
Ley 50 de 1990, permite que las partes acuerden expresamente qué no constituye
salario, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, de conformidad
con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo que señala que existe la
posibilidad de excluir del salario algunos beneficios o auxilios habituales que
se hayan acordado para el trabajador, "ni
los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o
contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando
las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o
en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas
extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad."
Norma
que debe ser entendida como lo ha expuesto la jurisprudencia:
"...
puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una
lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el
servicio, y por tanto constituye salario, ya no sea en virtud de disposición
unilateral del empleador, o por convenio individual o colectivo de sus
trabajadores. En efecto, ni siquiera el
legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo
mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador
ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del
artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no
es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son
"salario" pueden no obstante dé excluirse de la base de computo para
la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales,
indemnizaciones, etc.) (Corte Suprema de Justicia, Cas. Laboral, Sec. Segunda,
Sent. Febrero 12 de 1993. rad. 5481)
Para
responder su última inquietud, debe anotarse que para efectos de los aportes
parafiscales y las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social el legislador ha
dispuesto de manera expresa en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, lo
siguiente:
"Por
efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo,
modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los
acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen
salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para
liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA,
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de
Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a
la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993...”
Es
por lo anterior y teniendo como soporte jurídico la norma transcrita, considera
esta oficina que si sobre el auxilio de rodamiento o ayuda de combustible de la
moto que motiva la consulta, si las partes dispusieron expresamente que no
constituye salario, no sería factor salarial, para el pago de prestaciones
sociales ni de los demás derechos laborales, pero repetimos lo anterior debe
constar por escrito y previamente pactado entre las partes.
El
presente concepto tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo.
Cordialmente,
ALBA VALDERRAMA DE PEÑA
El Consejo de Estado,
en una similar posición, en sentencia con radicado, 25000-23-27-000-1999-0079-01-12744,
de la sección cuarta, se pronuncia sobre los pagos no salariales, y toma la
posición planteada en la Sentencia de la de la Corte Constitucional, C-710, de
Diciembre 9 de 1996, en la que la alta magistratura plantea:
“En Abstracto, no cabe
considerar como violatorios de los derechos y garantías mínimas de las leyes
laborales, los acuerdos entre patrono y trabajadores mediante los cuales se
excluya un auxilio o beneficio, aún habitual, del cómputo para la liquidación
de una prestación social. El artículo 15 de la Ley 50 de 1990 expresamente
enuncia como pago que no constituye salario, si en ello se avienen expresamente
las partes, los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados
convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el
empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen
salario en dinero o en especie, beneficios tales como la alimentación,
habitación y vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de
navidad ..”
Bajo estos criterios,
dados por el Ministerio de la Protección social, y aclarando lo que algunos
juristas han creído, la habitualidad no es la que convierte un pago en
salarial. Por el contrario, el legislador, permite, que del acuerdo de las
partes, se excluya una parte, con unas características expresamente delineadas
en la ley, dentro de las que hay pagos ocasionales y pagos habituales, pero que
necesitan del consenso, para ser excluidos de la base salarial, y en
consecuencia de la base prestacional y de aportes parafiscales.
Estas condiciones sine qua non que deben estar pactadas
formalmente, y son las que excluyen de la base salarial esos pagos, lo seguirán
siendo siempre que guarden rigurosamente los criterios dados en el artículo 128
del C.S.T.
