Pagos habituales pactados como no salariales

En relación con los pagos que se realizan a los trabajadores y aquellos que pueden considerarse como excluidos de la conformación de salario y/o cesantías, primas etc., nos permitimos analizar el Art. 128 del C. S. T., el cual estableció tres escenarios en que las partes de una relación laboral, pueden excluir de la consideración salarial, unos pagos, que no siendo remuneración por el servicio prestado, se otorgan, para obtener del empleador un mayor compromiso laboral.

Encontramos que el artículo 128 del C.S.T., excluye de la concepción de salario, los siguientes pagos:

1. “No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones, participación de utilidades, excedente de las empresas de economía solidaria,  ….”

Esta exclusión, tiene dos características: 1. Ocasional y 2. Mera liberalidad.

Se deben dar las dos situaciones, es decir, que los pactos, deben manifestar que son ocasionales y además que son de mera liberalidad de la empresa.

2.  “… y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. /…”

La característica de esta descripción, es que no es exclusiva, y permite escoger otros motivos del pago, al mencionar “…y otros semejantes”, bajo los cuales, se pueden incluir aquellos que no estando descritos, pueden mejorar la labor o eficiencia del trabajador.

La característica que tiene este esquema de pago, es que no está limitado a la ocasionalidad, como si lo está el primer esquema. Este pago, aunque no lo menciona el artículo, se puede hacer habitualmente, porque es siempre el querer del empleador, que el trabajador haga bien su trabajo, y no podría concebirse que, quiera por épocas o que para evitar que se convierta en salarial lo disponga ocasionalmente.

3. “… Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, la primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.

Al igual que en el esquema número 2, la descripción que se hace no es exclusiva, sino que al mencionar, “…tales como..” permite que en la medida de la necesidad, se pacten pagos llamados beneficios o auxilios y que expresamente los hayan excluido como salariales.

Pese a esta discriminación que hace el legislador, algunos trabajadores, suscriben acuerdos de exclusión salarial, y al entrar en crisis la relación laboral, pretenden que esos acuerdos se desconozcan y se conviertan en salariales.

En similar sentido, lo plantea el Consejo de estado, en consulta con radicación 954 de 1997, resuelta por la Sala de Consulta y del Servicios Civil, en el que describe los pagos que son y no son, pero nunca menciona que la habitualidad es la base para considerar un pago como salarial.

El Ministerio de la Protección Social, en concepto 3602 de 2006, dando alcance a la sentencia de la sala de casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con Radicado 5481 de 1993, expresa:

Por intermedio de la Dirección Territorial de Santander, recibimos el escrito de la referencia donde usted consulta sobre si el rodamiento o ayuda para gasolina de la moto, cuenta para la liquidación de prestaciones sociales.

Frente al salario debemos recordar lo estipulado en el artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 16 de la ley 50 de 1990, que regula lo relacionado con el "salario en especie":

"1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como alimentación, habitación o vestuario que el empleador suministra al trabajador o su familia salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley.

2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del salario.

3. No obstante, cuando un trabajador de vengue el salario mínimo legal, el valor del concepto de salario en especie no podrá exceder del treinta por ciento (30%)."

Asimismo el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 en cuanto a los factores que no constituyen salario establece:

"No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no pata su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medíos de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII Y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalmente o contractual mente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. (Resaltado por fuera de texto).

La Ley 50 de 1990, permite que las partes acuerden expresamente qué no constituye salario, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo que señala que existe la posibilidad de excluir del salario algunos beneficios o auxilios habituales que se hayan acordado para el trabajador, "ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad."

Norma que debe ser entendida como lo ha expuesto la jurisprudencia:

"... puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no sea en virtud de disposición unilateral del empleador, o por convenio individual o colectivo de sus trabajadores. En efecto, ni siquiera el legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante dé excluirse de la base de computo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.) (Corte Suprema de Justicia, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. Febrero 12 de 1993. rad. 5481)

Para responder su última inquietud, debe anotarse que para efectos de los aportes parafiscales y las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social el legislador ha dispuesto de manera expresa en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, lo siguiente:

"Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993...”

Es por lo anterior y teniendo como soporte jurídico la norma transcrita, considera esta oficina que si sobre el auxilio de rodamiento o ayuda de combustible de la moto que motiva la consulta, si las partes dispusieron expresamente que no constituye salario, no sería factor salarial, para el pago de prestaciones sociales ni de los demás derechos laborales, pero repetimos lo anterior debe constar por escrito y previamente pactado entre las partes.

El presente concepto tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ALBA VALDERRAMA DE PEÑA

El Consejo de Estado, en una similar posición, en sentencia con radicado, 25000-23-27-000-1999-0079-01-12744, de la sección cuarta, se pronuncia sobre los pagos no salariales, y toma la posición planteada en la Sentencia de la de la Corte Constitucional, C-710, de Diciembre 9 de 1996, en la que la alta magistratura plantea:

“En Abstracto, no cabe considerar como violatorios de los derechos y garantías mínimas de las leyes laborales, los acuerdos entre patrono y trabajadores mediante los cuales se excluya un auxilio o beneficio, aún habitual, del cómputo para la liquidación de una prestación social. El artículo 15 de la Ley 50 de 1990 expresamente enuncia como pago que no constituye salario, si en ello se avienen expresamente las partes, los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, beneficios tales como la alimentación, habitación y vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad ..”

Bajo estos criterios, dados por el Ministerio de la Protección social, y aclarando lo que algunos juristas han creído, la habitualidad no es la que convierte un pago en salarial. Por el contrario, el legislador, permite, que del acuerdo de las partes, se excluya una parte, con unas características expresamente delineadas en la ley, dentro de las que hay pagos ocasionales y pagos habituales, pero que necesitan del consenso, para ser excluidos de la base salarial, y en consecuencia de la base prestacional y de aportes parafiscales.

Estas condiciones sine qua non que deben estar pactadas formalmente, y son las que excluyen de la base salarial esos pagos, lo seguirán siendo siempre que guarden rigurosamente los criterios dados en el artículo 128 del C.S.T.