Pagos habituales pactados como no salariales

En relación con los pagos que se realizan a los trabajadores y aquellos que pueden considerarse como excluidos de la conformación de salario y/o cesantías, primas etc., nos permitimos analizar el Art. 128 del C. S. T., el cual estableció tres escenarios en que las partes de una relación laboral, pueden excluir de la consideración salarial, unos pagos, que no siendo remuneración por el servicio prestado, se otorgan, para obtener del empleador un mayor compromiso laboral.

Encontramos que el artículo 128 del C.S.T., excluye de la concepción de salario, los siguientes pagos:

1. “No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones, participación de utilidades, excedente de las empresas de economía solidaria,  ….”

Esta exclusión, tiene dos características: 1. Ocasional y 2. Mera liberalidad.

Se deben dar las dos situaciones, es decir, que los pactos, deben manifestar que son ocasionales y además que son de mera liberalidad de la empresa.

2.  “… y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. /…”

La característica de esta descripción, es que no es exclusiva, y permite escoger otros motivos del pago, al mencionar “…y otros semejantes”, bajo los cuales, se pueden incluir aquellos que no estando descritos, pueden mejorar la labor o eficiencia del trabajador.

La característica que tiene este esquema de pago, es que no está limitado a la ocasionalidad, como si lo está el primer esquema. Este pago, aunque no lo menciona el artículo, se puede hacer habitualmente, porque es siempre el querer del empleador, que el trabajador haga bien su trabajo, y no podría concebirse que, quiera por épocas o que para evitar que se convierta en salarial lo disponga ocasionalmente.

3. “… Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, la primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.

Al igual que en el esquema número 2, la descripción que se hace no es exclusiva, sino que al mencionar, “…tales como..” permite que en la medida de la necesidad, se pacten pagos llamados beneficios o auxilios y que expresamente los hayan excluido como salariales.

Pese a esta discriminación que hace el legislador, algunos trabajadores, suscriben acuerdos de exclusión salarial, y al entrar en crisis la relación laboral, pretenden que esos acuerdos se desconozcan y se conviertan en salariales.

En similar sentido, lo plantea el Consejo de estado, en consulta con radicación 954 de 1997, resuelta por la Sala de Consulta y del Servicios Civil, en el que describe los pagos que son y no son, pero nunca menciona que la habitualidad es la base para considerar un pago como salarial.

El Ministerio de la Protección Social, en concepto 3602 de 2006, dando alcance a la sentencia de la sala de casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con Radicado 5481 de 1993, expresa:

Por intermedio de la Dirección Territorial de Santander, recibimos el escrito de la referencia donde usted consulta sobre si el rodamiento o ayuda para gasolina de la moto, cuenta para la liquidación de prestaciones sociales.

Frente al salario debemos recordar lo estipulado en el artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 16 de la ley 50 de 1990, que regula lo relacionado con el "salario en especie":

"1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como alimentación, habitación o vestuario que el empleador suministra al trabajador o su familia salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley.

2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del salario.

3. No obstante, cuando un trabajador de vengue el salario mínimo legal, el valor del concepto de salario en especie no podrá exceder del treinta por ciento (30%)."

Asimismo el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 en cuanto a los factores que no constituyen salario establece:

"No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no pata su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medíos de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII Y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalmente o contractual mente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. (Resaltado por fuera de texto).

La Ley 50 de 1990, permite que las partes acuerden expresamente qué no constituye salario, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo que señala que existe la posibilidad de excluir del salario algunos beneficios o auxilios habituales que se hayan acordado para el trabajador, "ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad."

Norma que debe ser entendida como lo ha expuesto la jurisprudencia:

"... puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no sea en virtud de disposición unilateral del empleador, o por convenio individual o colectivo de sus trabajadores. En efecto, ni siquiera el legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante dé excluirse de la base de computo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.) (Corte Suprema de Justicia, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. Febrero 12 de 1993. rad. 5481)

Para responder su última inquietud, debe anotarse que para efectos de los aportes parafiscales y las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social el legislador ha dispuesto de manera expresa en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, lo siguiente:

"Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993...”

Es por lo anterior y teniendo como soporte jurídico la norma transcrita, considera esta oficina que si sobre el auxilio de rodamiento o ayuda de combustible de la moto que motiva la consulta, si las partes dispusieron expresamente que no constituye salario, no sería factor salarial, para el pago de prestaciones sociales ni de los demás derechos laborales, pero repetimos lo anterior debe constar por escrito y previamente pactado entre las partes.

El presente concepto tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ALBA VALDERRAMA DE PEÑA

El Consejo de Estado, en una similar posición, en sentencia con radicado, 25000-23-27-000-1999-0079-01-12744, de la sección cuarta, se pronuncia sobre los pagos no salariales, y toma la posición planteada en la Sentencia de la de la Corte Constitucional, C-710, de Diciembre 9 de 1996, en la que la alta magistratura plantea:

“En Abstracto, no cabe considerar como violatorios de los derechos y garantías mínimas de las leyes laborales, los acuerdos entre patrono y trabajadores mediante los cuales se excluya un auxilio o beneficio, aún habitual, del cómputo para la liquidación de una prestación social. El artículo 15 de la Ley 50 de 1990 expresamente enuncia como pago que no constituye salario, si en ello se avienen expresamente las partes, los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, beneficios tales como la alimentación, habitación y vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad ..”

Bajo estos criterios, dados por el Ministerio de la Protección social, y aclarando lo que algunos juristas han creído, la habitualidad no es la que convierte un pago en salarial. Por el contrario, el legislador, permite, que del acuerdo de las partes, se excluya una parte, con unas características expresamente delineadas en la ley, dentro de las que hay pagos ocasionales y pagos habituales, pero que necesitan del consenso, para ser excluidos de la base salarial, y en consecuencia de la base prestacional y de aportes parafiscales.

Estas condiciones sine qua non que deben estar pactadas formalmente, y son las que excluyen de la base salarial esos pagos, lo seguirán siendo siempre que guarden rigurosamente los criterios dados en el artículo 128 del C.S.T.

Decreto 1772 de 2015, compiló las normas que regulan el sector trabajo

El gobierno nacional mediante el Decreto 1772 de 2015, compiló las normas que regulan el sector trabajo, sin que esta compilación implique nueva legislación, o derogatoria de las normas regulatorias preexistentes.

La compilación incluye normas sobre las renovaciones automáticas, procedimiento de terminación unilateral, terminación por incapacidad, pensión y cierre de empresa.

Detalla criterios sobre Cesantías, su base de liquidación, destinación, intereses y sanciones; las normas sobre calzado y vestido de labor y normas para teletrabajo. Trabajo suplementario, Jornada general, Vacaciones, Actividades recreativas, culturales o de capacitación dentro de la jornada.

Novedoso el hecho de que integra las normas sobre determinados trabajos: Conductores de taxi; Mano de obra local de proyectos de exploración y producción de hidrocarburos; Empleados a bordo de buques de bandera colombiana en servicio internacional; Trabajadores independientes que laboren menos de un mes; Madres comunitarias.

En el derecho Colectivo se integran las normas sobre sindicatos, sus prohibiciones y sanciones, las cuotas sindicales, los sindicatos de empleados públicos, permisos sindicales, federaciones y confederaciones, conflictos colectivos de trabajo y fuero sindical.

Potestades de inspección, vigilancia y control que pueden realizar las entidades públicas competentes.

Afiliación al sistema de riesgos laborales; Cotizaciones; Reembolsos; Sistema de compensación; Intermediarios de seguros; Pago de aportes para empleados; Contratistas y estudiantes; Riesgos en empresas de servicios temporales; Sistema general de la seguridad y salud en el trabajo; Multas por infracción a las normas de seguridad y salud en el trabajo; Fondo de riesgos laborales; Juntas de calificación de invalidez.

La vergüenza del silencio

Alzar la voz ante las injusticias es de grandes. Denunciar la violación de derechos humanos es de alabar. Tomar una posición política es de respetar. Pero grave cosa es que al tomar una posición política de corte democrático, solo se alce la voz, cuando el que viola los DH es el estado, cuando el que ataca el terrorismo es el estado, y se calle de manera aberrante ante los ataque de los extremistas de izquierda, eso no tiene nombre, es indignante.

No es nada extraño que moleste la conciencia que la injusticia social exalte los ánimos.

Qué bueno que tenemos mentes como las de Piedad Córdoba y la de Iván Cepeda, quienes pretenden abogar por los desvalidos.

Pero cómo da coraje, que solo alcen la voz cuando es el estado o sus funcionarios los que cometen actos deplorables, pero callan, callan y callan, cuando la guerrilla vuela puentes incomunicando a los campesinos, cuando riega petróleo contaminando los ríos que abastecen de agua a pueblos campesinos. 

Callan cuando secuestran policías y soldados pero se rasgan las vestiduras cuando detienen a estudiantes y profesionales vinculados o no con actos de terror.

Alzan la voz en Colombia y callan cuando en Venezuela retiene a estudiantes y profesionales.

Buscan muertos en cementerios comunes pero no van a reclamar a las Farc por los muertos que no ha devuelto.

Es allí cuando el silencio da vergüenza y sin ser de derecha me avergüenzo de los de izquierda.

COTIZACIÓN A SEGURIDAD SOCIAL DE INDEPENDIENTES Y TRABAJADORES POR CUENTA PROPIA

EL PLAN DE DESARROLLO 2015 IMPONE CRITERIOS PARA DETERMINAR EL IBC DE INDEPENDIENTES, TRABAJADORES POR CUENTA PROPIA Y CONTRATISTAS

La Ley 1753 de 2015, que consagra el Plan Nacional de Desarrollo, cambia sustancialmente la determinación de la base del IBC para contratistas independientes y los trabajadores por cuenta propia, que consagra el literal d) del artículo 25  del Decreto 806 de 1998.

Antecedentes

Siempre ha sido una fuente de interrogantes de cuál es la base de cotización de los trabajadores por cuenta propia, y en la mayor de las veces, los independientes, hacían su afiliación tomando como base el salario mínimo, o sobre dos salarios mínimos mensuales, acatando lo reglado por el Decreto 806 de 1998.

El Decreto 806 de 1998 determinó, como afiliados al Sistema general de Seguridad Social entre otros a:

Artículo 25:

d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes;

La Ley 789 de 2003, en su artículo 3 ratificó quienes son los afiliados obligatorios y los excluidos del sistema.

Por su parte, la Ley 1703 de 2002 fijó el IBC base para el pago de aportes respecto de los trabajadores independientes, en el 40% del ingreso bruto de los valores mensualizados, o el promedio mensual de contratos con esquemas diferentes de pago.

Estas normas que fijaban el porcentaje del ingreso que sería base de cotización, no tenía incluido a independientes por cuenta propia con contratos diferentes al de prestación de servicios, pero que recibieran ingresos por cualquier fuente.

Cambios ingresados al esquema actual por la Ley 1735 de 2015

1

   1. Se establecen tres grupos sobre los que recaen los cambios introducidos:

a.    Trabajadores por cuenta propia.

b.    Independientes  fuentes diferentes a las contractuales de servicios de los cuales reglamentó el Decreto 806 de 1998.  (d) Los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario).

c.    Independientes con contrato por prestación de servicios.

2.    En el artículo 135 se definió el ingreso base de cotización mínimo del 40% del valor mensualizado de sus ingresos, antes de Iva, si por el tipo de régimen se facturara este impuesto, permitiendo  descontar del ingreso las expensas necesarias de conformidad con el artículo 107 de Estatuto tributario, pero ha de tenerse en cuenta que deberá coincidir con el Sistema de Presunción de ingresos, el cual no ha sido debidamente reglamentado, pero estando sujetos al artículo 107, es decir, deberán tener relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad. Estas expensas son deducibles sí y silo si, para la prestación del servicio personal, se requieren insumos o expensas necesarias incluidas las de subcontratación.

3.    Se genera una nueva obligación para el contratante, público o privado, de retener el monto de la cotización de los contratistas, lo que lleva entonces a que también debe hacer el pago directamente en nombre del contratista. Esto deberá esperar reglamentación, pero ya es costumbre desde la Ley 1393 de 2010, para algunos contratantes que incluyen en los contratos de servicios la posibilidad de deducir y pagar en nombre del contratista para no generar riesgos tributarios. Como el independiente pude recibir ingresos de varias fuentes, cada pagador u originador del pago, deberá hacer las retenciones pertinentes a cada pago, sin depender o conocer los otros ingresos que perciba.

  

Dudas provisionales

Surge la duda que entrará a debate en los foros nacionales, sobre si las utilidades sociales que reciban los rentistas o socios de empresas, se incluye en el monto total del ingreso, pues al tenor del artículo 25 del Decreto 806 de 1998, se incluye a los dueños de empresas, lo que genera la presunción que por ser dueño de empresa sus ingresos provienen de utilidades sociales, y estas utilidades podrían ser parte del ingreso de origen no contractual.

Fredy Addiel Buitrago Camelo: LEY ANTI-CONTRABANDO PASA A SANCIÓN PRESIDENCIAL

Fredy Addiel Buitrago Camelo: LEY ANTI-CONTRABANDO PASA A SANCIÓN PRESIDENCIAL: El contrabando fue elevado a conducta de lavado de activos y será castigada con cárcel por parte del Estado colombiano, luego que la plenar...

LEY ANTI-CONTRABANDO PASA A SANCIÓN PRESIDENCIAL

El contrabando fue elevado a conducta de lavado de activos y será castigada con cárcel por parte del Estado colombiano, luego que la plenaria del Senado, aprobará el informe de conciliación de la iniciativa.

•           ¿DE QUÉ TRATA EL PROYECTO?

El proyecto busca endurecer las penas contra el contrabando y fortalecer la institucionalidad para combatir este fenómeno que tanto daño hace a la competitividad y al desarrollo del país, limitando las posibilidades de empleo y bienestar de miles de colombianos.

Para ello, el proyecto contempla 5 frentes: (i) endurecimiento de penas y tipos penales; (ii) unificación del régimen sancionatorio del impuesto al consumo para todos los departamentos y el Distrito Capital; (iii) modificaciones en las leyes comerciales para mejorar la información sobre la actividad empresarial; (iv) fortalecimiento de las instituciones involucradas en la lucha contra el contrabando (DIAN, POLFA, UIAF - INVIMA e ICA); y (v) conformación de una Comisión Interinstitucional, rectora de la política anticontrabando.

•           EN LO PENAL, ¿QUÉ MODIFICACIONES SE INTRODUCEN?

La modificación principal es la inclusión del contrabando como conducta constitutiva de lavado de activos y el aumento de penas.

Al establecer el contrabando como conducta constitutiva de lavado de activos, quien incurra en estas actividades no solo deberá responder por el delito de contrabando, sino que será también responsable de una conducta típica adicional que es el lavado de activos, siempre que la finalidad sea encubrir u ocultar el origen ilícito de estos bienes.

Esto incluye el contrabando en general, el contrabando de hidrocarburos o sus derivados, el fraude aduanero, el favorecimiento y la facilitación del contrabando, y el favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas.

En cuanto al aumento de penas, para el contrabando de mercancías las penas están aumentando hasta en 4 años. En efecto, el código penal actualmente prevé una pena de prisión de 3 a 5 años cuando la mercancía sea de cuantía superior a 50SMLMV, y de 5 a 8 años cuando la cuantía sea mayor a 200 SMLMV. Con esta ley se están incrementando esas penas a unos máximos de 8 y 12 años, respectivamente.

El proyecto además reconoce la magnitud del contrabando de hidrocarburos, que ocurre en cantidades importantes, y en consecuencia propone duplicar las penas para el contrabando de más de 80 galones. En efecto, el código penal actualmente establece una pena máxima de 8 años. El proyecto eleva esta pena hasta 14 años y prevé una pena de hasta 16 años cuando el volumen supera los 1000 galones.

La ley también reconoce que la participación de los funcionarios públicos en el contrabando dificulta la lucha contra este fenómeno. El código penal actualmente solo prevé pena de prisión cuando la cuantía supera los 50 SMLMV (8 años máximo) lo que significa que en cuantías inferiores los servidores públicos actualmente solo deben pagar una multa. La pena máxima vigente es de 8 años, lo que significa que no hay circunstancias de agravación para las conductas que se realizan sobre bienes de valores importantes.

Respondiendo a esta dificultad, el proyecto establece una pena de prisión hasta de 8 años cuando la cuantía es menor a 50 SMLMV. Esa pena puede ser hasta de 13 años cuando es superior a 50 SMLMV y puede llegar a 15 años si el valor de la mercancía es superior a 200 SMLMV o 16 años si recae sobre hidrocarburos en más de 500 galones.

Reconociendo el impacto del contrabando sobre la productividad y el empleo, el proyecto introduce modificaciones para el delito de receptación (venta o adquisición de productos de contrabando) respecto de productos especialmente sensibles para la economía. Así, cuando el delito recaiga sobre productos agropecuarios (arroz, papa, cebolla, huevos, etc.), medicamentos o vehículos, entre otros, la pena imponible se aumentará hasta en la mitad.

Tomado de: http://www.minhacienda.gov.co/HomeMinhacienda/saladeprensa/06162015-boletin-90

Decreto 1072 de 2015 - Decreto Único Reglamentario Sector del Trabajo

El gobierno nacional mediante el Decreto 1772 de 2015, compiló las normas que regulan el sector trabajo, sin que esta compilación implique nueva legislación, o derogatoria de las normas regulatorias preexistentes.

La compilación incluye normas sobre las renovaciones automáticas, procedimiento de terminación unilateral, terminación por incapacidad, pensión y cierre de empresa.

Detalla criterios sobre Cesantías, su base de liquidación, destinación, intereses y sanciones; las normas sobre calzado y vestido de labor y normas para teletrabajo. Trabajo suplementario, Jornada general, Vacaciones, Actividades recreativas, culturales o de capacitación dentro de la jornada.

Novedoso el hecho de que integra las normas sobre determinados trabajos: Conductores de taxi; Mano de obra local de proyectos de exploración y producción de hidrocarburos; Empleados a bordo de buques de bandera colombiana en servicio internacional; Trabajadores independientes que laboren menos de un mes; Madres comunitarias.

En el derecho Colectivo se integran las normas sobre sindicatos, sus prohibiciones y sanciones, las cuotas sindicales, los sindicatos de empleados públicos, permisos sindicales, federaciones y confederaciones, conflictos colectivos de trabajo y fuero sindical.

Potestades de inspección, vigilancia y control que pueden realizar las entidades públicas competentes.

Afiliación al sistema de riesgos laborales; Cotizaciones; Reembolsos; Sistema de compensación; Intermediarios de seguros; Pago de aportes para empleados; Contratistas y estudiantes; Riesgos en empresas de servicios temporales; Sistema general de la seguridad y salud en el trabajo; Multas por infracción a las normas de seguridad y salud en el trabajo; Fondo de riesgos laborales; Juntas de calificación de invalidez.

A quiénes cobija la Ley de Luto? - Ley 1280 de 2009 - Licencia remunerada por luto

La Ley 1280 de Enero 5 de 2009, adiciona un numeral (10) al artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, y que obliga a los empleadores a facilitar al trabajador que se encuentra prestando el servicio o labor contratada, a atender las calamidades por muerte de un familiar mediante una licencia remunerada, pero que limita los grados de parentesco, en los siguientes términos:

10. Conceder al trabajador en Caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (05) días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral.

Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia.

Parágrafo. Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría psicológica a la familia.

Para efectos de la aplicación de esta ley, y en concordancia con la regulación en materia civil, respecto de los grados de consanguinidad y afinidad, la tabla de parentesco, es la siguiente:


CONSANGUINIDAD

Padres e hijos = Primer grado
Abuelos y nietos = Segundo grado
Hermanos = Segundo grado – colateral

Tíos y sobrinos = tercer grado colateral (no aplica la norma)

AFINIDAD

Hijos adoptivos = único civil
Esposa = primer grado
Suegros = primer grado

Cuñados = segundo grado (no aplica la norma)
Tíos o sobrinos cónyuge = tercer grado (no aplica la norma)


Es importante que la persona que pida el permiso, debe ser enterada de los requisitos para validar el permiso. Esto es, que debe traer dentro de los siguientes 30 días, copia auténtica del certificado de defunción del familiar, so pena de que no le sea remunerado el tiempo del permiso.

Ahora, cuando se trata de trabajadores que están dentro del segundo grado de afinidad, y no están amparados bajo la presente ley, solo les queda la posibilidad de acudir a la licencia no remunerada para atender este tipo de calamidades, pues tampoco se encuentra dentro de las determinadas como grave calamidad, pese al evento y la relación de duelo que ocasiona.

Derecho a la adopción por homosexuales o derecho de los niños a familias funcionales?

Los análisis que se hacen hoy en día sobre este espinoso tema, redundan en los derechos de los homosexuales a adoptar. 

Ellos como cualquier ser humano tienen derechos igualitarios. 

Pero el asunto que verdaderamente debe llevar el debate, es qué tanto de esos derechos se contraponen al derecho de los niños. Muchos artículos de prensa y blogs se refieren a un análisis en el que se demuestra que la mamá, es muy capaz de sacar adelante a sus hijos, de amarlo, de proveer para sus necesidades básicas. Esa no es la discusión. 

En muchos de los casos, detrás de un homosexual, hay una historia que se origina ya en la ausencia de figura paterna o materna, ya en abusos o manipulaciones sexuales, ya en manejos inadecuados de autoridad que llevan a la distorsión de la sexualidad, y lo peor, es que casi siempre esas conductas suelen repetirse o replicarse por el afectado. Pero lo más grave, es que esas situaciones suceden cuando son niños. Los abusos sexuales que han sufrido muchos de los que hoy son homosexuales, se dan en su entorno familiar y se han vuelto su forma de vida que en muchas, pero muchas ocasiones, la víctima se vuelve victimario.

No desconozco que existen otras fuentes de la distorsión o de la opción voluntaria de sexualidad.

Pero llevar a los niños, a vivir una vida con personas que han tenido afectaciones graves, o que han optado de manera voluntaria una sexualidad diversa, es enfrentar a un niño, no al desafecto de esos posibles padres adoptantes, no a la falta de provisión de alimento y amor, sino a otros elementos culturales que en nuestra sociedad todavía no estamos acostumbrados.

Hoy en día encontramos que muchos de los homosexuales vienen de familias disfunsionales, en los que muy seguramente el divorcio fue el escenario real, y esos niños, sufren en silencio la falta de un padre, no importa que sea borracho, abusador, violento, indiferente, ausente, etc. Los niños se comparan entre sí con el papá, como el ser más fuerte, como el ejemplo, como el protector, y el niño que no lo tiene sufre de sus compañeros o por si solo, esa ausencia.

Para muchos niños, no tener papá es una afrenta. Se imaginan lo que será tener dos papás o dos más? y más si son homosexuales? pues en nuestra cultura todavía hay estigmas sobre esa opción de sexualidad.

Así que el debate es ese, debemos lleva  a los niños a ser objeto del derecho ajeno?

Cuándo se deben pagar las vacaciones?

Un dilema que ha sido resuelto por la costumbre, es el de cuándo se deben pagar las vacaciones. La costumbre surgió de la interpretación del artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo, en el que parece decir que se pagará el salario el día que comience a disfrutar de ellas.

Para entender el texto del artículo 192, el cual fue modificado por el artículo 8 del Decreto 657 de 1954, propongo analizar primero el anterior texto, que definía la remuneración de las vacaciones y que fue promulgado por el Decreto 2663 de 1961, el cual rezaba así:

ARTICULO 192. REMUNERACIÓN.

1. Cuando el salario no ha sufrido variaciones durante los tres meses anteriores al disfrute de las vacaciones, se toma en cuenta el salario ordinario del momento en que principien.

2. Cuando el salario haya fluctuado en los tres (3) meses anteriores al disfrute de las vacaciones, se toma en cuenta el promedio del salario ordinario devengado en el año inmediatamente anterior.

Este texto era claro en explicar la base de la remuneración del descanso o vacaciones. E indicaba que para remunerarlas se tomaba en cuenta el monto del salario ordinario devengado al momento en que principiaran las vacaciones.

La diferencia conceptual surge, cuando el legislador, en 1954, queriendo aclarar el salario base,  quita el promedio para fijar el salario base del momento de entrar a disfrutar el descanso remunerado, e incluyó el siguiente texto "...que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ella", tratando de que se tomara el último salario como base y no el promedio de los últimos tres meses anteriores al disfrute del descanso.

Entendiendo el texto anterior y diferenciando el cambio del Decreto 657 de 1954, no era fijar el día del pago, sino el salario base para remunerarlo.

Pese a este espíritu del legislador plasmado en su momento, sin leer las normas anteriores, el entonces Ministerio de Protección Social, en Concepto No.  207153 (Julio 14 de 2011), se atreve a conceptuar que:

"De la citada disposición normativa, se colige que una vez el trabajador cumple con el año de servicios, el empleador debe concederle el derecho a 15 días hábiles de vacaciones y pagarle estos días o los que corresponda, al momento en que el trabajador empiece a disfrutarlas, de manera que, cuando el trabajador salga a vacaciones recibirá el salario por los días en que estará ausente del trabajo, en virtud de su descanso, y una vez se reintegre, recibirá la remuneración correspondiente al tiempo restante." Subrayado nuestro.

Dos errores de interpretación se consignan en este concepto:

1. Determina que cuando el trabajador salga a vacaciones recibirá  el pago.

2. El pago que recibirá será el salario por los días en que estará ausente.

Respecto del primer error que encontramos en el concepto, es preciso aclarar que la norma no indica que se debe pagar el mismo día en que empiece a disfrutarlas, sino que se pagará con fundamento en el salario que se está devengando el día en que empiece el disfrute de las mismas.

En cuanto al segundo error conceptual, determina que se pagará el salario de los días en que estará ausente. Al trabajador, durante el descanso remunerado no se le paga salario, pues no presta servicio. En este sentido, cito un concepto del Ministerio de Protección Social (No. 202467 de 2008) en el que reza:

Ahora bien, en relación con las vacaciones, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, mediante Sentencia de junio 11 de 1959, señaló lo siguiente:

"Tampoco resulta adecuado considerar las vacaciones o su compensación en dinero como salario, porque es de la naturaleza de éste que "implique retribución de servicios", lo cual quiere decir que su causa radica en la efectiva realización de una labor. Siendo en esencia el salario una retribución de servicios mal puede sostenerse que las vacaciones - en los dos eventos de su goce-efectivo o de su compensación monetaria - equivalgan a aquel, ya que en tales casos desaparece necesariamente el elemento esencial del servicio. Puede decirse que las vacaciones y los dominicales y demás días de fiesta legales son descansos remunerados, pero tal remuneración - por el receso de la actividad laboral - no ostenta la esencia salarial de retribución de servicios. El salario en estos casos no es más que una medida o módulo para remunerar el descanso, pero no es en esencia un salario". (resaltado fuera de texto).

A partir de la citada jurisprudencia y de las normas transcritas, puede señalarse _claramente que las sumas pagadas por concepto de vacaciones (disfrutadas o compensadas), no constituyen factor salarial, esto es, no hacen parte integrante del salario, toda vez que las vacaciones son un descanso remunerado y no retribuyen la prestación del servicio.

Este error lo refleja Fenalco, al publicar su criterio en su página web, (http://www.fenalco.com.co/contenido/1918), indicando lo siguiente:

En cuanto a la remuneración, el Ministerio cita el artículo 192 del Código mencionado, en el cual se establece que “durante el periodo de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en  que comience a disfrutar de ellas.”, de lo que se desprende que al iniciar sus vacaciones, el trabajador debe recibir por adelantado, el pago de los días en los que estará ausente.

Es probable que esta costumbre se haya consolidado aplicando por analogía lo preceptuado en el  Decreto No. 1045 de 1978, que en su artículo 18 rige las vacaciones para servidores públicos y determina lo siguiente:

Artículo 18º.- Del pago de las vacaciones que se disfruten. El valor correspondiente a las vacaciones que se disfruten será pagado, en su cuantía total, por lo menos con cinco (5) días de antelación a la fecha señalada para iniciar el goce del descanso remunerado.

Pero esta norma tiene un antecedente similar al del Decreto 657 de 1964 y del Decreto 2663 de 1961, pues el Decreto nacional No. 1848 de 1969 reza:

Artículo 48º.- El valor correspondiente a las vacaciones que se disfruten se pagará con base en el salario devengado por el empleado oficial al tiempo de gozar de ellas.

Estos criterios expuestos no pretende demostrar que las vacaciones no se deben pagar el día mismo en que inicie su disfrute, por el contrario, nos parece justo que así sea, pero es necesario definir que no existe una norma que indique cúando se debe pagar e incluso puede tomarse como día de pago, el mismo en que deba pagarse el salario si estuviera laborando el trabajador.

VACACIONES: Acumulación y compensación

Son dos temas que se deben separar para poder dar una correcta aplicación al tema de vacaciones: acumulación y compensación.

ACUMULACIÓN

En cuanto al tema de la acumulación de las vacaciones, el Art. 190 del C. S. T. dice: “Art. 190.- Modificado Decr. 13 de 1967, Art. 6º.

1º.) En todo caso el trabajador gozará anualmente por lo menos de seis (6) días hábiles continuos de vacaciones, los que no son acumulables.

2º.) Las partes pueden convenir en acumular los días restantes de vacaciones hasta por dos años.

3º.) La acumulación puede ser hasta por cuatro (4) años, cuando se trate de trabajadores técnicos, especializados, de confianza, de manejo o de extranjeros que presten sus servicios en lugares distintos a los de la residencia de sus familiares.

4º.) Si el trabajador goza únicamente de seis (6) días de vacaciones en un año, se presume que acumula los días restantes de vacaciones a las posteriores, en los términos del presente artículo.”

De la lectura del numeral 2, se infiere que no se pueden acumular por más de dos años. Si un trabajador, decide o acepta la acumulación, por más de dos años, corre el riesgo de que le prescriban, pues la tercer año cumplido le prescribe el primer periodo acumulado, por esto la ley no permite que se acumulen por más de dos años.

En cuanto al numeral 3, del personal técnico, especializado, de confianza o manejo y de extranjeros, se refiere, según la doctrina laboral, a personal que sin su apoyo o presencia, la empresa no pueda desarrollar su objeto social. Es decir, no aplica a personas que tienen la calificación de técnicos o tecnólogos, por el solo hecho de su cargo o certificación académica, si no a quienes por su cargo deben asegurar el funcionamiento de la empresa.

La aplicación correcta de esta norma, es que, sustentados en el artículo 189 que no ha sufrido variación, el trabajador debe gozar de 15 días continuos de descanso remunerado al cumplir un año de servicios.

De manera excepcional el artículo 190, establece, que bajo cualquier circunstancia, el trabajador debe gozar por lo menos de seis días continuos y que no se pueden acumular.

Conciliando estos dos artículos, lo que permite la ley, es que cuando por alguna circunstancia insalvable o que afecte la productividad, no pueda el trabajador gozar de los 15 días continuos, puede gozar mínimo de 6 y acumular para el siguiente periodo 9 días, de tal manera que si el siguiente periodo, vuelve a acumular, podría cumular otros 9 días, pero para el tercer periodo, debe, como mínimo, disfrutar los 18 días acumulados, y podría concurrir con los 15 días causados del tercer año, para disfrutar de 33 días continuos.

Si por voluntad del trabajador, acumula más de tres años, no podría por vía legal pedir el reconocimiento de los días que le hayan prescrito, aunque el empleador puede reponer ese tiempo a pesar de la prescripción.

Ahora, tampoco se podría subsanar, compensando estas vacaciones acumuladas, pues es imperativo que el trabajador tome el descanso.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-19 de enero 20 de 2004 Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentaría, estableció:

(...)

Las vacaciones constituyen un derecho del que gozan todos los trabajadores, como quiera que el reposo es una condición mínima que ofrece la posibilidad de que el empleado renueve la fuerza y la dedicación para el desarrollo de sus actividades. Las vacaciones no son entonces un sobre sueldo sino un derecho remunerado. Por ello, la compensación en dinero de las vacaciones está prohibida, salvo en los casos taxativamente señalados en la ley, puesto que la finalidad es que si trabajador efectivamente descanse (...)" (el resaltado y subrayado es nuestro)

COMPENSACIÓN

Esta situación suele confundirse con la compensación de vacaciones, establecida en el artículo 20 de la Ley 1429 de 2010, caso en el cual si pueden pactar por escrito, previa solicitud del trabajador, que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones, lo que lleva a la conclusión de que si no hay pacto no es obligatorio.

La compensación se refiere a hechos en los que no habiendo acumulación, se hace necesario para las dos partes o una de ellas, tomar solo unos días y compensar los otros, y entonces se descansaría la mitad (por efectos prácticos serían 8 días y no 7,5), y se pagaría en dinero la otra mitad, (7 días), pero debe darse de respecto de las vacaciones anuales adquiridas y no sobre las acumuladas, pues el riesgo es sobre la falta de descanso que tiene impacto en enfermedades de origen común o laboral y que podrían eximirse los fondos de cubrir, por la falta de descanso remunerado.

No se pueden tomar menos de seis días cuando se trata de acumulación por cada año.

Se puede invertir la relación, es decir, es decir, tomar más de seis o compensar menos de siete, siempre la idea es descansar la mayor parte de los días legales de descanso remunerado.

Timoleón Jiménez y la memoria perdida

Timoleón, pide romper definitivamente con quien está en posiciones extremas. De qué lado estará él y las FARC-EP? 

http://www.semana.com/nacion/articulo/timochenko-le-pide-juan-manuel-santos-aislar-alvaro-uribe-velez/406731-3

Uribe no fue vacilante en contra de la guerrilla y los paramilitares. Santos lo ha sido permitiendo diálogos con una guerrilla que ataca a civiles indefensos, a policías y soldados masacrándolos en vez de capturarlos. 

Timoleón quiere que se crea en el proceso de paz, por qué no entrega a los revolucionarios que trafican con drogas y que reclutan menores de edad?

El estado abandonó muchas zonas de Colombia, Las FARC-EP las ocupó. El estado haciendo presencia no fusilaba campesinos, ni cobraba vacunas ni el impuesto de la ley 002. Claro que muchos soldados cometieron aberraciones. Pero ocupar territorios para avasallar es mejor que dejar sin presencia estatal? Esa es la justicia de la que quiere ocuparse Timochenko?

Los que somos de izquierda, vemos que ni fu ni fa, se está tratando de legitimar el ideal de la guerra preñado de los actos delincuenciales comunes.

Timochenco: el deseo de paz, impulsado por el encierro y frustración de no haber podido seguir teniendo el dinero suficiente para vivir como burgueses rodeados de soldados revolucionarios muertos de hambre y aterrorizados por el fusil, no puede ser causante de la pérdida de la memoria.

Ni Las FARC-EP, ni el ELN, ni las Bacrin, ni Santos, ni Uribe, son la voz del pueblo. Sin tanta alaraca, esperemos a ver qué decide la voluntad popular, pues si el pueblo decide, Timochenko estará sentado donde quiere. Aburguesado y legislando la justicia que no pudo establecer en las zonas abandonadas pues allí lo que se vivió fue terror.

Espero verlo permitiendo las ideas contrarias que ustedes no permiten de manera reaccionaria y fusilera.

Recuerde que las cavernas quedan en las montañas de Colombia!

Calamidad doméstica y permisos ordinarios

La obligación de conceder permiso en caso de grave calamidad doméstica está contemplada en el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 57, numeral 6, y comprende situaciones familiares extraordinarias que exigen la presencia del trabajador, tal como el fallecimiento de un familiar o un evento catastrófico como inundación o incendio los cuales afectan el normal desempeño de las labores del trabajador, o aquel que no siendo tan grave afecta la voluntad del trabajador para prestar el servicio contratado pues le es prioritario atender su contingencia. En la legislación colombiana, no se encuentran especificados los casos en los cuales se determine cuando hay una calamidad doméstica, ni tampoco el número de días que se otorgan al trabajador, por lo tanto queda al criterio del empleador fijar el número de días de acuerdo con la gravedad del suceso. Estas licencias son remuneradas, y no se puede exigir al empleado que compense o reponga los días de licencia concedidos, puesto que la norma que lo permitía (Numeral 6 del Artículo 57 del C.S.T.) fue declarada inconstitucional mediante sentencia C- 930 de 2009.

Ahora bien, para no afectar la producción de la compañía se deben estipular en su respectivo reglamento de trabajo, las condiciones en las que se deben conceder las licencias por calamidad doméstica, lo que quiere decir, que es en el reglamento de trabajo, en donde se pueden regular los días de licencia según el tipo de calamidad, y por consiguiente que siempre esté enmarcado dentro de la ley, tal como prescribe la citada sentencia C-930 de 2009, proferida por la Corte Constitucional, en el sentido de que el empleador puede regular en el Reglamento de Trabajo, la concesión de estos permisos, bajo el criterio de otorgar un lapso razonable para atender esta situación.

Esto indica que cada permiso de calamidad doméstica, debe estar valorado de acuerdo a la situación específica y que de acuerdo a ella, se conceden los días necesarios para atender el asunto calamitoso.

Esto lleva a concluir que el empleador puede determinar de manera unilateral el tiempo de permiso concedido, siempre que sea razonable o lógico. Lo puede hacer sin incluir los tiempos en el reglamento de trabajo pues allí se exige el aviso del trabajador, que puede ser previo o posterior.

Con respecto a los  permisos ordinarios, si pueden descontarse o pactarse que se reponga el tiempo, y en el Reglamento de Trabajo debe estar estipulado, aunque el empleador puede en todo caso, descontar o pedir que se reponga cuando se trate de hechos que no sean calamitosos o de los que se estipulan en el artículo 57, es decir, sufragio, desempeño de cargos oficiales de forzosa aceptación, grave calamidad doméstica y comisiones sindicales. y entierro de compañeros. La otra opción es que en estos casos el trabajador solicite una licencia no remunerada.

Los permisos para citas médicas, excepto las de urgencias, no deben afectar el funcionamiento de la empresa o de la labor del trabajador, por lo que la empresa puede regular, mediante comunicados, el tiempo de desplazamiento y regreso de cada cita médica y exigir certificado médico de asistencia a la consulta.

Compensación de vacaciones

A partir de la Ley 1429 de 29 de Diciembre de 2010, el tratamiento de las vacaciones se modificó un poco, en especial el relacionado con la compensación de vacaciones que estaba prohibida, excepto cuando se diera por terminada de manera definitiva la relación laboral.

Ahora, en virtud al artículo 20 de la citada ley, se modificó el Artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, permitiendo compensar hasta la mitad de las vacaciones, pero quedan en el aire y por definir algunas situaciones, que surgen como inquietud de la misma ley y del entendimiento que debe dársele para generar un menor riesgo jurídico para la compañía.

En cuanto a la definición que debe dársele a la mitad de las vacaciones, y dado que la operación matemática nos da 7,5 días, consideramos que se debe entender por defecto, que solo hasta 7 días vacaciones se pueden compensar, y que se deberán disfrutar los 8 días adicionales.

Frente a la práctica de acumular días a periodos posteriores, y además solicitar o hacer, compensación en dinero de 7 días y la acumulación de los siguientes para periodos posteriores, tenemos la siguiente evaluación de riesgo:

Si un trabajador pide que se le compense en dinero la mitad de las vacaciones (hasta 7 días según nuestro criterio) y acumula para el siguiente periodo, sin descansar, suelen presentarse un aumento en los índices de enfermedades de origen común, riesgos profesionales y descenso en la productividad del trabajador. Ahora, esto frente a la ARP, dará las excusas necesarias para excluirse de responsabilidad frente a riesgos laborales, por falta del descanso merecido del trabajador, pues en realidad, terminarán descansando solo 8 días por cada anualidad y aumentando los riesgos por falta de descanso, lo que llevaría a la empresa a asumir un riesgo adicional, que consideramos debe eliminarse, permitiendo que el trabajador que pida compensación de vacaciones en dinero, tome de manera inmediata el descanso de los 8 días, sin acumular para el siguiente periodo.

Ahora, desde el punto formal, es menester que haya un acta de acuerdo, en el que se manifieste la voluntad de las partes para compensar en dinero, y que no quede sólo como una decisión empresarial, y además recomendamos, es que exista una solicitud de parte del trabajador, de que se le compensen los 7 días y que se le dispongan los 8 de descanso efectivo a partir de la fecha de pago de la compensación, para mitigar riesgos jurídicos y formales, pues este caso de compensación es excepcional y busca mejorar la productividad de la empresa sin perjudicar el derecho al descanso del trabajador.

En cuanto a otorgar permisos con cargo a las vacaciones, no se debe practicar ni aceptar pues se desnaturaliza el concepto del descanso remunerado, y se convierte en un medio de financiación anticipada del trabajador, y pierde el derecho y beneficio propios del descanso. Los permisos ocasionales, siempre se deben tratar como permisos no remunerados, excepto aquellos que se refieran a graves calamidades domésticas, caso en el cual se deben remunerar los días tomados para atender este tipo de contingencias.