Ley 1393 de 2010; Los pagos no salariales y el problema tributario

La Ley 1393 de 2010, recogiendo una gran parte de los contenidos de los decretos de emergencia Económica que se cayeron por inconstitucionalidad a finales de 2010, regula tanto los ingresos laborales, con destinación no salarial, y los contratos de prestación de servicios, definiendo éstos últimos como contratos con trabajadores independientes. Vale la pena mencionar, que ésta ley se convierte en un dilema jurídico por varios criterios que es menester conocer, pues es probable que su aplicación sea bastante complicada por la misma interpretación que se le pueda dar a la ley. Como un error garrafal, la ley parece modificar el Artículo 128 del Código Sustantivo del trabajo, pues establece que los pagos no salariales no podrán ser superiores al 40%, para efectos de la base de la cotización. Interpretando este artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, se puede decir, que algunos de los pagos necesarios para el desempeño de la labor, y que superan el 40% del salario, resultaría afectando el IBC, y adicionalmente muchos de esos pagos son para gastos operativos o representación, que son considerados como gastos operativos. Si por ejemplo, un trabajador que ocupa el cargo de mensajero, gana el salario mínimo, y le dan diariamente $20.000 para transporte o rodamiento, resultaría afectado, junto con la empresa, por cuanto los $20.000 superan el 40% del salario, no son salariales, se ha pactado por escrito, pero lo que supera el mandato legal, tendría que aportar a seguridad social. Ahora, entendiendo de buena fe, que lo que pretendió la ley fue evitar la elusión de montos remuneratorios que deberían ser parte de los aportes, entonces, tendríamos que entender que lo que la ley quiere, es ingresar aquellos valores que han sacado de la base salarial, pero que en realidad tienen un componente salarial, y meterlos en los ingresos base de la cotización, por esto la norma cita que se debe tener en cuenta es el monto de los pagos laborales no constitutivos de salario. Ahora, si entendemos que los pagos laborales, son los que se originan en la relación laboral, deberíamos diferenciar los que son remuneración, los que son de mera liberalidad, y los que son gastos operacionales, pero que se han pactado como no salariales. La deficiencia en esta norma, nos lleva a remitirnos al artículo 128 del Código Sustantivo del trabajo, que pareciera haber sido modificado por la norma citada, artículo que contempla cuatro tipos de pagos que no son salariales: 1. Ingresos por beneficios ocasionales (Primas, bonificaciones, participación de utilidades) 2. Gastos operacionales (Gastos de representación, medios de transporte, elementos e trabajo y otros) 3. Prestaciones (Auxilios por enfermedad o maternidad, incluido por aborto, ropa de labor, cesantías, intereses a las cesantías). 4. Auxilios pactados como no salariales (Alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales de vacaciones, de servicios o de navidad) En nuestro criterio, y mientras la doctrina los aclara o delimita, todos aquellos pagos directos que reciba el trabajador, se entenderán cubiertos bajo la norma, por lo que habrá de considerarlos como pagos laborales, No salariales y sujetos a la norma en estudio. Por esta razón, lo que son verdaderamente pagos o reembolso de gastos operacionales, como gasolina, transportes, tiquetes, hoteles, restaurantes, que puedan soportarse contablemente, deben tratarse como son, es decir gastos operacionales, relacionados con el hecho generador de renta, y no los llevaríamos a el IBC, pero el éxito de esta consideración es que se manejen contablemente como debe ser. Así las cosas la regulación expedida tiene los siguientes criterios: 1) Los contratantes, tienen la obligación de verificar que los contratistas estén afiliados a seguridad social. Esta obligación, ratificada por la ley en comento, ya estaba vigente desde el 2002, a través de la Ley 1703 de 2002. Pero la ley 1393 añade que para efectos de la validez de esos contratos, se debe verificar plenamente el cumplimiento de esos aportes. El artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 establece lo siguiente: “Artículo 26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional. El Gobierno Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor”. 2) Verificación de la afiliación y pago de la seguridad social como requisito adicional para solicitar como deducción los pagos realizados a trabajadores independientes. De acuerdo con el artículo 27 de la Ley 1393 de 2010, es necesario para solicitar en adelante (Periodo 2010) como deducibles los pagos realizados a trabajadores independientes por diferentes conceptos, verificar la afiliación y pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le correspondan según la Ley. Art 27 de la Ley 1393 de 2010: Adiciónese el artículo 108 del Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 20. Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes: el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando ésta proceda". Cabe resaltar que la Circular Conjunta 0001 de 2004 Ministerio de protección social y Ministerio de hacienda y crédito público manifiesta que el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensual, tal como lo establece la Decreto 1703 de 2002, en su artículo 23. 3) Las inconsistencias relacionadas con la información a título informativo detalladas en la declaración de renta y complementarios acerca de los pagos al sistema de seguridad social en salud, pensiones, riesgos profesionales y aportes parafiscales, serán tratadas como una sanción por inexactitud en los términos del Artículo 647 del ET. Según la normatividad vigente, un error en estos renglones deberá ser sancionado con una sanción equivalente al 160% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable. Lo cual hará que dicha información sea tratada con mas diligencia al momento de efectuar la correspondiente declaración de renta y complementarios. Ahora bien por tratarse de datos informativos, los cuales no inciden en un mayor valor a pagar o una variación en el saldo a favor, lo cual es la base sobre la cual se liquida la sanción por inexactitud en términos generales, hace que esta adición carezca de aplicación, puesto que al no cambiar el valor a pagar o saldo a favor, no resulta sanción por inexactitud. 4) Los pagos laborales que de común acuerdo, o los que por Ley no constituyen salarios, y por tanto no dan base para el cálculo de los aportes a la protección social, no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración para efectos de calcular el ingresos base de cotización en los aportes a la seguridad social en salud y pensión. El Art 30 de la Ley 1393 de 2010 establece lo siguiente: Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 (cotización al sistema general de pensiones) y 204 (cotización al sistema de salud) de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración. De acuerdo con lo anterior, las empresas deben efectuar este cálculo para verificar si los valores pactados de forma bilateral como no constitutivos de salarios con sus empleados no superan este tope del 40%, de lo contrario deberán efectuar aportes a la protección social sobre un valor diferente teniendo en cuenta el tope establecido del 40% sin afectar sus cotizaciones por aportes parafiscales, las cuales no sufrirían cambios. En virtud de lo anterior, la cotización en pensión y salud se incrementa, mientras que el pago por parafiscales permanece igual. (Nota: no se tomo en cuenta el Fondo de Solidaridad Pensional el cual también se vería incrementado por efectos de la Ley 1393). Las empresas en las cuales se entreguen bonos de fin de año a los empleados, por cumplimiento de metas, por participación en utilidades deben efectuar el cálculo y establecer que estas bonificaciones que habitualmente se consideran como no salariales es posible que integren el cálculo de la base para la liquidación de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión en la parte que exceda el 40% del ingreso del trabajador. Es importante establecer que la Ley sigue permitiendo que estos valores puedan ser constituidos como no salariales para efectos de la liquidación de prestaciones sociales y aportes parafiscales, pero para efectos de los aportes a la seguridad social en salud y pensión los limita hasta el 40% del total de los ingresos del trabajador. 5) Los empleadores deben informar a sus empleados sobre los aportes pagados a la seguridad social o garantizar que estos puedan consultar que tales sumas hayan sido efectivamente consignadas (Art 32 Ley 1393 de 2010). Es importante que la empresa establezca un mecanismo adecuado para que el trabajador tenga acceso a esta información, la cual puede entregársele al empleado con el desprendible de nomina o por correo electrónico. La inadvertencia de esta norma acarreara para la empresa una sanción cinco (5) SMLMV y si la empresa pertenece al sector público implicara una falta disciplinaria para la persona que en cada entidad haya sido asignada para dar cumplimiento al presente artículo. 6) Las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud debe hacerse sobre la misma base de las cotizaciones efectuadas al sistema de riesgos profesionales y se las realizadas al sistema general de pensiones. La norma en el artículo 33 de la Ley 1393 establece que el ingresos base de cotización debe ser igual para los sistemas de seguridad social que trata la Ley 100 de 1993, no así para los aportes parafiscales los cuales podrán ser diferentes. Igualmente se establece que para la afiliación de un trabajador, contratista o cualquier persona obligada al sistema de riesgos profesionales, este debe demostrar que se encuentra afiliado también al sistema de seguridad social en salud y pensión. Adicionalmente surge la duda, de qué hacer con aquellos pagos que ya se han hecho al trabajador, y que su exceso del 40% no se tuvo en cuenta para adicionar al IBC. Se deben tomar dos perspectivas: A. La obligación laboral del empleador de aportar en concordancia con los ingresos salariales del trabajador al Sistema General de Seguridad Social. En este sentido, consideramos, que no se causa una actividad irregular del empleador que pueda ser sancionada con las típicas sanciones laborales, ejemplo, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto no se trata de pagos salariales o prestacionales, sino una adición legal, de tipo tributario. Puede surgir una sanción de tipo administrativa para la empresa, y de tipo tributario frente al costo, de acuerdo a lo que planteamos en el punto 2. B. Contablemente, modificar los pagos hechos, implicaría entonces corregir los asentamientos y las declaraciones tributarias lo que implicaría un costo bastante alto. La mayor parte de empresas que les tomó por desprovisto este esquema legal, ha dejado el asunto así, castigándose frente al costo no deducible, para evitar mayores impactos, y atendiendo lo estipulado en el punto 3.