Contrato de servicios y riesgos conexos

Concepto sobre contrato de servicios y riesgos conexos

A fin de concretar la asesoría que hemos dado respecto al contrato de servicios técnicos o profesionales para un promotor comercial, queremos clarificar algunos puntos que consideramos de importancia para que la empresa evalúe el riesgo consecuente del tipo de contrato.

La naturaleza comercial del tipo de contrato es válida siempre que no se desvirtúe mediante una subordinación de tipo laboral que implica por un lado, la existencia de tres elementos que son: 1) Prestación personal del servicio, 2) Continuada Subordinación y 3) Remuneración. Pero es de capital atención, la subordinación que se refiere a otros componentes, como son: A) Cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo o cantidad del trabajo y B) La imposición de reglamentos.

Si evitamos este riesgo de cambio de naturaleza del contrato, el riesgo que subsiste es el relacionado con la obligación que tiene el contratista de estar afiliado a seguridad social en todos los tres componentes, es decir, AFP, EPS y ARP. Un trabajador en calificación de su enfermedad o prepensionado, no puede dejar de cotizar al sistema. Un Contratista tampoco, y si lo deja de hacer, las contingencias pueden extenderse por solidaridad a la contratante, por no exigir la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral y asegurar los riesgos que por mandato legal deben asumir los fondos del sistema.

La doctrina constitucional ha extendido la protección constitucional a todo trabajador ya por contrato laboral o por prestación de servicios, para que su contrato de trabajo o servicios se mantenga, cuando el trabajador esté cursando una enfermedad profesional o de origen común, independientemente de que tenga o no autorizada una incapacidad médico laboral. Si se encuentra en estado de indefensión no se podrá dar por terminado el contrato, a menos que se cuente con permiso del Ministerio de Protección Social y que se demuestre que la causa de la terminación no es la discriminación por estado de salud, sino una deficiencia o incumplimiento en el contrato de trabajo o servicios. Pero este trámite no es sencillo y algunas veces no es suficiente, cuando se demuestra que la incompetencia o incumplimiento tiene como origen la enfermedad misma.

Buscar escenarios adicionales como pagar los servicios sin soporte contractual, o a través de terceros, expone más aún a la empresa, pues la no existencia de contrato firmado con el prestador del servicio implica, por presunción legal, un contrato de trabajo, verbal e indefinido.