18 de enero de 2016

Aportes sobre vacaciones disfrutadas y compensadas

Cuando se suscribe y existe una relación laboral, se genera la obligación de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social y pagar sus aportes, así como los aportes parafiscales que se deben pagar según sus ingresos, en las proporciones asignadas para el trabajador y para el empleador, mientras esté en vigencia la relación laboral. Algunos de los pagos que durante esta vigencia se le hacen tienen el carácter de salarial y entonces sobre estos valores de pagan los aportes. 

Pero en el caso de las vacaciones, que aunque es un descanso remunerado, no es salario, y se toma en cuenta para la liquidación de aportes, las sumas que se reciben por compensación pierden su connotación salarial al terminar la vigencia del contrato de trabajo. Es decir, que si durante la relación laboral se remuneran unos días y se compensa otros, sobre ambos criterios se liquidan aportes, pero si al terminar la relación se compensan unas vacaciones no disfrutadas, nuestro criterio es que no se debe descontar para aportes sobre los pagos de compensación de vacaciones por no estar vigente la relación laboral, y por no ser ya una remuneración de un descanso, sino una compensación  y cesa la obligación del empleador de descontar esos pagos con destino a los fondos del Sistema General de Seguridad Social.

Es este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 3 de Abril de 2008, manifestó:

“Así las cosas, resulta entonces claro que el dinero que recibe un trabajador en su liquidación de contrato de trabajo por concepto de compensación de vacaciones no constituye salario, y por ende, es razonable entender que no debe tomarse como factor integrante de la base sobre la cual se deben calcular los descuentos de ley con destino al Sistema de Seguridad Social Integral.”

Otra cosa es la base para la cotización de los parafiscales. El Consejo de Estado, en sentencia del 8 de Febrero de 2011, interpretando el artículo 17 de la ley 21 de 1982, manifiesta que para los aportes parafiscales (Sena, Icbf, Cajas de Compensación, Esap) se debe tener en cuenta además, las sumas pagadas por descansos remunerados, y el argumento que toma el Consejo de Estado, es que la norma adiciona ese monto a la base de liquidación, pero no diferencia si son por descansos disfrutados o no tomados, o si tiene el carácter de indemnizatoria o compensatoria.

Este pago además es requisito indispensable para la deducción en concordancia con el artículo 108 del Estatuto Tributario.


Calamidad doméstica, qué es y cuándo es grave

La obligación de conceder permiso en caso de calamidad doméstica está contemplada en el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 57, numeral 6, y comprende situaciones familiares extraordinarias y graves que exigen la presencia del trabajador, tal como el fallecimiento de un familiar o un evento catastrófico como inundación o incendio los cuales afectan el normal desempeño de las labores del trabajador, o aquel que no siendo tan grave afecta la voluntad del trabajador para prestar el servicio contratado pues le es prioritario atender su contingencia.

La Sentencia C-930 de 2009, respecto de la calamidad indica:

Se refiere entonces la demanda a la institución de la calamidad doméstica, concepto que a su parecer cobija aquellas “tragedias familiares que requieren de la presencia del trabajador, tales como la muerte o enfermedad grave de un familiar, catástrofe natural como inundación o incendio de la vivienda”; o “el fallecimiento, accidente o enfermedad grave de su cónyuge o conviviente en unión de hecho legalmente reconocida”, así como los daños que por siniestros sufran los bienes del empleado.

Se refiere entonces la demanda a la institución de la calamidad doméstica, concepto que a su parecer cobija aquellas “tragedias familiares que requieren de la presencia del trabajador, tales como la muerte o enfermedad grave de un familiar, catástrofe natural como inundación o incendio de la vivienda”; o “el fallecimiento, accidente o enfermedad grave de su cónyuge o conviviente en unión de hecho legalmente reconocida”, así como los daños que por siniestros sufran los bienes del empleado.

En la legislación colombiana, no se encuentran especificados los casos en los cuales se determine cuando hay una calamidad doméstica, ni tampoco el número de días que se otorgan al trabajador, por lo tanto queda al criterio del empleador fijar el número de días de acuerdo con la gravedad del suceso. Estas licencias son remuneradas, y no se puede exigir al empleado que compense o reponga los días de licencia concedidos, puesto que la norma que lo permitía (Numeral 6 del Artículo 57 del C.S.T.) fue declarada inconstitucional mediante sentencia C- 930 de 2009.

Ahora bien, si la empresa tiene incidencia o afectación con este tipo eventos que pudiendo ser planeados con anticipación con el trabajador para no afectar la producción de la compañía, puede estipular en su respectivo reglamento de trabajo, las condiciones en las que se deben conceder las licencias por grave calamidad doméstica, o calamidad simple,  y por consiguiente que siempre esté enmarcado dentro de la ley, tal como prescribe la citada sentencia C-930 de 2009, proferida por la Corte Constitucional, en el sentido de que el empleador puede regular en el Reglamento de Trabajo, la concesión de estos permisos, bajo el criterio de otorgar un lapso razonable para atender esta situación.

Esto indica que cada permiso de calamidad doméstica, debe estar valorado de acuerdo a la situación específica y que de acuerdo a ella, se conceden los días necesarios para atender el asunto calamitoso si son graves calamidades, o de lo contrario, ha de tratarse como una licencia no remunerada.

Con respecto a los  permisos ordinarios, si pueden descontarse o pactarse que se reponga el tiempo, y en el Reglamento de Trabajo debe estar estipulado, aunque el empleador puede en todo caso, descontar o pedir que se reponga cuando se trate de hechos que no sean calamitosos. La otra opción es que en estos casos el trabajador solicite una licencia no remunerada.


Los permisos para citas médicas del trabajador, excepto las de urgencias, éstas no deben afectar el funcionamiento de la empresa o de la labor del trabajador, por lo que la empresa puede regular, mediante comunicados, el tiempo de desplazamiento y regreso de cada cita médica y exigir certificado médico de asistencia a la consulta.

Pagos habituales pactados como no salariales

En relación con los pagos que se realizan a los trabajadores y aquellos que pueden considerarse como excluidos de la conformación de salario y/o cesantías, primas etc., nos permitimos analizar el Art. 128 del C. S. T., el cual estableció tres escenarios en que las partes de una relación laboral, pueden excluir de la consideración salarial, unos pagos, que no siendo remuneración por el servicio prestado, se otorgan, para obtener del empleador un mayor compromiso laboral.

Encontramos que el artículo 128 del C.S.T., excluye de la concepción de salario, los siguientes pagos:

  1. “No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones, participación de utilidades, excedente de las empresas de economía solidaria,  ….”
Esta exclusión, tiene dos características: 1. Ocasional y 2. Mera liberalidad.
Se deben dar las dos situaciones, es decir, que los pactos, deben manifestar que son ocasionales y además que son de mera liberalidad de la empresa.

  1.  “… y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. /…”
La característica de esta descripción, es que no es exclusiva, y permite escoger otros motivos del pago, al mencionar “…y otros semejantes”, bajo los cuales, se pueden incluir aquellos que no estando descritos, pueden mejorar la labor o eficiencia del trabajador.
La característica que tiene este esquema de pago, es que no está limitado a la ocasionalidad, como si lo está el primer esquema. Este pago, aunque no lo menciona el artículo, se puede hacer habitualmente, porque es siempre el querer del empleador, que el trabajador haga bien su trabajo, y no podría concebirse que, quiera por épocas o que para evitar que se convierta en salarial lo disponga ocasionalmente.
  1. “… Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, la primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.
Al igual que en el esquema número 2, la descripción que se hace no es exclusiva, sino que al mencionar, “…tales como..” permite que en la medida de la necesidad, se pacten pagos llamados beneficios o auxilios y que expresamente los hayan excluido como salariales.

Pese a esta discriminación que hace el legislador, algunos trabajadores, suscriben acuerdos de exclusión salarial, y al entrar en crisis la relación laboral, pretenden que esos acuerdos se desconozcan y se conviertan en salariales.

En similar sentido, lo plantea el Consejo de estado, en consulta con radicación 954 de 1997, resuelta por la Sala de Consulta y del Servicios Civil, en el que describe los pagos que son y no son, pero nunca menciona que la habitualidad es la base para considerar un pago como salarial.

El Ministerio de la Protección Social, en concepto 3602 de 2006, dando alcance a la sentencia de la sala de casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con Radicado 5481 de 1993, expresa:

Por intermedio de la Dirección Territorial de Santander, recibimos el escrito de la referencia donde usted consulta sobre si el rodamiento o ayuda para gasolina de la moto, cuenta para la liquidación de prestaciones sociales.

Frente al salario debemos recordar lo estipulado en el artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 16 de la ley 50 de 1990, que regula lo relacionado con el "salario en especie":

"1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como alimentación, habitación o vestuario que el empleador suministra al trabajador o su familia salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley.
2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del salario.
3. No obstante, cuando un trabajador de vengue el salario mínimo legal, el valor del concepto de salario en especie no podrá exceder del treinta por ciento (30%)."

Asimismo el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 en cuanto a los factores que no constituyen salario establece:

"No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no pata su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medíos de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII Y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalmente o contractual mente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. (Resaltado por fuera de texto).

La Ley 50 de 1990, permite que las partes acuerden expresamente qué no constituye salario, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo que señala que existe la posibilidad de excluir del salario algunos beneficios o auxilios habituales que se hayan acordado para el trabajador, "ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad."

Norma que debe ser entendida como lo ha expuesto la jurisprudencia:

"... puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no sea en virtud de disposición unilateral del empleador, o por convenio individual o colectivo de sus trabajadores. En efecto, ni siquiera el legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante dé excluirse de la base de computo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.) (Corte Suprema de Justicia, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. Febrero 12 de 1993. rad. 5481)

Para responder su última inquietud, debe anotarse que para efectos de los aportes parafiscales y las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social el legislador ha dispuesto de manera expresa en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, lo siguiente:

"Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993...”

Es por lo anterior y teniendo como soporte jurídico la norma transcrita, considera esta oficina que si sobre el auxilio de rodamiento o ayuda de combustible de la moto que motiva la consulta, si las partes dispusieron expresamente que no constituye salario, no sería factor salarial, para el pago de prestaciones sociales ni de los demás derechos laborales, pero repetimos lo anterior debe constar por escrito y previamente pactado entre las partes.

El presente concepto tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ALBA VALDERRAMA DE PEÑA

El Consejo de Estado, en una similar posición, en sentencia con radicado, 25000-23-27-000-1999-0079-01-12744, de la sección cuarta, se pronuncia sobre los pagos no salariales, y toma la posición planteada en la Sentencia de la de la Corte Constitucional, C-710, de Diciembre 9 de 1996, en la que la alta magistratura plantea:

“En Abstracto, no cabe considerar como violatorios de los derechos y garantías mínimas de las leyes laborales, los acuerdos entre patrono y trabajadores mediante los cuales se excluya un auxilio o beneficio, aún habitual, del cómputo para la liquidación de una prestación social. El artículo 15 de la Ley 50 de 1990 expresamente enuncia como pago que no constituye salario, si en ello se avienen expresamente las partes, los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, beneficios tales como la alimentación, habitación y vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad ..”

Bajo estos criterios, dados por el Ministerio de la Protección social, y aclarando lo que algunos juristas han creído, la habitualidad no es la que convierte un pago en salarial. Por el contrario, el legislador, permite, que del acuerdo de las partes, se excluya una parte, con unas características expresamente delineadas en la ley, dentro de las que hay pagos ocasionales y pagos habituales, pero que necesitan del consenso, para ser excluidos de la base salarial, y en consecuencia de la base prestacional y de aportes parafiscales.


Estas condiciones sine qua non que deben estar pactadas formalmente, y son las que excluyen de la base salarial esos pagos, lo seguirán siendo siempre que guarden rigurosamente los criterios dados en el artículo 128 del C.S.T.