Derecho a la adopción por homosexuales o derecho de los niños a familias funcionales?

Los análisis que se hacen hoy en día sobre este espinoso tema, redundan en los derechos de los homosexuales a adoptar. 

Ellos como cualquier ser humano tienen derechos igualitarios. 

Pero el asunto que verdaderamente debe llevar el debate, es qué tanto de esos derechos se contraponen al derecho de los niños. Muchos artículos de prensa y blogs se refieren a un análisis en el que se demuestra que la mamá, es muy capaz de sacar adelante a sus hijos, de amarlo, de proveer para sus necesidades básicas. Esa no es la discusión. 

En muchos de los casos, detrás de un homosexual, hay una historia que se origina ya en la ausencia de figura paterna o materna, ya en abusos o manipulaciones sexuales, ya en manejos inadecuados de autoridad que llevan a la distorsión de la sexualidad, y lo peor, es que casi siempre esas conductas suelen repetirse o replicarse por el afectado. Pero lo más grave, es que esas situaciones suceden cuando son niños. Los abusos sexuales que han sufrido muchos de los que hoy son homosexuales, se dan en su entorno familiar y se han vuelto su forma de vida que en muchas, pero muchas ocasiones, la víctima se vuelve victimario.

No desconozco que existen otras fuentes de la distorsión o de la opción voluntaria de sexualidad.

Pero llevar a los niños, a vivir una vida con personas que han tenido afectaciones graves, o que han optado de manera voluntaria una sexualidad diversa, es enfrentar a un niño, no al desafecto de esos posibles padres adoptantes, no a la falta de provisión de alimento y amor, sino a otros elementos culturales que en nuestra sociedad todavía no estamos acostumbrados.

Hoy en día encontramos que muchos de los homosexuales vienen de familias disfunsionales, en los que muy seguramente el divorcio fue el escenario real, y esos niños, sufren en silencio la falta de un padre, no importa que sea borracho, abusador, violento, indiferente, ausente, etc. Los niños se comparan entre sí con el papá, como el ser más fuerte, como el ejemplo, como el protector, y el niño que no lo tiene sufre de sus compañeros o por si solo, esa ausencia.

Para muchos niños, no tener papá es una afrenta. Se imaginan lo que será tener dos papás o dos más? y más si son homosexuales? pues en nuestra cultura todavía hay estigmas sobre esa opción de sexualidad.

Así que el debate es ese, debemos lleva  a los niños a ser objeto del derecho ajeno?

Cuándo se deben pagar las vacaciones?

Un dilema que ha sido resuelto por la costumbre, es el de cuándo se deben pagar las vacaciones. La costumbre surgió de la interpretación del artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo, en el que parece decir que se pagará el salario el día que comience a disfrutar de ellas.

Para entender el texto del artículo 192, el cual fue modificado por el artículo 8 del Decreto 657 de 1954, propongo analizar primero el anterior texto, que definía la remuneración de las vacaciones y que fue promulgado por el Decreto 2663 de 1961, el cual rezaba así:

ARTICULO 192. REMUNERACIÓN.

1. Cuando el salario no ha sufrido variaciones durante los tres meses anteriores al disfrute de las vacaciones, se toma en cuenta el salario ordinario del momento en que principien.

2. Cuando el salario haya fluctuado en los tres (3) meses anteriores al disfrute de las vacaciones, se toma en cuenta el promedio del salario ordinario devengado en el año inmediatamente anterior.

Este texto era claro en explicar la base de la remuneración del descanso o vacaciones. E indicaba que para remunerarlas se tomaba en cuenta el monto del salario ordinario devengado al momento en que principiaran las vacaciones.

La diferencia conceptual surge, cuando el legislador, en 1954, queriendo aclarar el salario base,  quita el promedio para fijar el salario base del momento de entrar a disfrutar el descanso remunerado, e incluyó el siguiente texto "...que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ella", tratando de que se tomara el último salario como base y no el promedio de los últimos tres meses anteriores al disfrute del descanso.

Entendiendo el texto anterior y diferenciando el cambio del Decreto 657 de 1954, no era fijar el día del pago, sino el salario base para remunerarlo.

Pese a este espíritu del legislador plasmado en su momento, sin leer las normas anteriores, el entonces Ministerio de Protección Social, en Concepto No.  207153 (Julio 14 de 2011), se atreve a conceptuar que:

"De la citada disposición normativa, se colige que una vez el trabajador cumple con el año de servicios, el empleador debe concederle el derecho a 15 días hábiles de vacaciones y pagarle estos días o los que corresponda, al momento en que el trabajador empiece a disfrutarlas, de manera que, cuando el trabajador salga a vacaciones recibirá el salario por los días en que estará ausente del trabajo, en virtud de su descanso, y una vez se reintegre, recibirá la remuneración correspondiente al tiempo restante." Subrayado nuestro.

Dos errores de interpretación se consignan en este concepto:

1. Determina que cuando el trabajador salga a vacaciones recibirá  el pago.

2. El pago que recibirá será el salario por los días en que estará ausente.

Respecto del primer error que encontramos en el concepto, es preciso aclarar que la norma no indica que se debe pagar el mismo día en que empiece a disfrutarlas, sino que se pagará con fundamento en el salario que se está devengando el día en que empiece el disfrute de las mismas.

En cuanto al segundo error conceptual, determina que se pagará el salario de los días en que estará ausente. Al trabajador, durante el descanso remunerado no se le paga salario, pues no presta servicio. En este sentido, cito un concepto del Ministerio de Protección Social (No. 202467 de 2008) en el que reza:

Ahora bien, en relación con las vacaciones, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, mediante Sentencia de junio 11 de 1959, señaló lo siguiente:

"Tampoco resulta adecuado considerar las vacaciones o su compensación en dinero como salario, porque es de la naturaleza de éste que "implique retribución de servicios", lo cual quiere decir que su causa radica en la efectiva realización de una labor. Siendo en esencia el salario una retribución de servicios mal puede sostenerse que las vacaciones - en los dos eventos de su goce-efectivo o de su compensación monetaria - equivalgan a aquel, ya que en tales casos desaparece necesariamente el elemento esencial del servicio. Puede decirse que las vacaciones y los dominicales y demás días de fiesta legales son descansos remunerados, pero tal remuneración - por el receso de la actividad laboral - no ostenta la esencia salarial de retribución de servicios. El salario en estos casos no es más que una medida o módulo para remunerar el descanso, pero no es en esencia un salario". (resaltado fuera de texto).

A partir de la citada jurisprudencia y de las normas transcritas, puede señalarse _claramente que las sumas pagadas por concepto de vacaciones (disfrutadas o compensadas), no constituyen factor salarial, esto es, no hacen parte integrante del salario, toda vez que las vacaciones son un descanso remunerado y no retribuyen la prestación del servicio.

Este error lo refleja Fenalco, al publicar su criterio en su página web, (http://www.fenalco.com.co/contenido/1918), indicando lo siguiente:

En cuanto a la remuneración, el Ministerio cita el artículo 192 del Código mencionado, en el cual se establece que “durante el periodo de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en  que comience a disfrutar de ellas.”, de lo que se desprende que al iniciar sus vacaciones, el trabajador debe recibir por adelantado, el pago de los días en los que estará ausente.

Es probable que esta costumbre se haya consolidado aplicando por analogía lo preceptuado en el  Decreto No. 1045 de 1978, que en su artículo 18 rige las vacaciones para servidores públicos y determina lo siguiente:

Artículo 18º.- Del pago de las vacaciones que se disfruten. El valor correspondiente a las vacaciones que se disfruten será pagado, en su cuantía total, por lo menos con cinco (5) días de antelación a la fecha señalada para iniciar el goce del descanso remunerado.

Pero esta norma tiene un antecedente similar al del Decreto 657 de 1964 y del Decreto 2663 de 1961, pues el Decreto nacional No. 1848 de 1969 reza:

Artículo 48º.- El valor correspondiente a las vacaciones que se disfruten se pagará con base en el salario devengado por el empleado oficial al tiempo de gozar de ellas.

Estos criterios expuestos no pretende demostrar que las vacaciones no se deben pagar el día mismo en que inicie su disfrute, por el contrario, nos parece justo que así sea, pero es necesario definir que no existe una norma que indique cúando se debe pagar e incluso puede tomarse como día de pago, el mismo en que deba pagarse el salario si estuviera laborando el trabajador.