Vacaciones y aportes a seguridad social - tratamiento de parafiscales

Cuando existe una relación laboral, se genera la obligación de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social y pagar sus aportes, así como los aportes parafiscales que se deben pagar según sus ingresos, en las proporciones asignadas para el trabajador y para el empleador, mientras esté en vigencia la relación laboral.

Algunos de los pagos que durante esta vigencia se le hacen tienen el carácter de salarial y entonces sobre estos valores de pagan los aportes. Pero en el caso de las vacaciones, que aunque es un descanso remunerado, no es salario, y se toma en cuenta para la liquidación de aportes, pierde aún más su connotación salarial al terminar la vigencia el contrato de trabajo. En este momento, los descuentos para seguridad social, al terminar la vigencia del contrato quedan sin piso jurídico, aunque la tesis de las prestadoras del servicio es que se debe aportar, aún sobre las indemnizaciones si las hubiera.

Nuestro criterio es que no se debe descontar sobre los pagos de compensación de vacaciones, por no estar vigente la relación laboral al momento de hacer el pago, y cesa la obligación del empleador de descontar esos pagos. Es este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 3 de Abril de 2008, manifestó:
 “Así las cosas, resulta entonces claro que el dinero que recibe un trabajador en su liquidación de contrato de trabajo por concepto de compensación de vacaciones no constituye salario, y por ende, es razonable entender que no debe tomarse como factor integrante de la base sobre la cual se deben calcular los descuentos de ley con destino al Sistema de Seguridad Social Integral.”

Lamentablemente algunas prestadoras de servicios insisten en que se deben hacer los descuentos de todos los valores girados al trabajador, aunque no se encuentre vigente la relación laboral, aplicando por analogía lo establecido por la ley 21 de 1982, que en su artículo 17 establece que se tomará como elemento para IBC para el pago de parafiscales, los pagos hechos por descansos remunerados, pero desatienden que esta obligación se mantiene mientras dure la relación laboral. Otra cosa es la base para la cotización de los parafiscales.

El Consejo de Estado, en sentencia del 8 de Febrero de 2011, interpretando el artículo 17 de la ley 21 de 1982, manifiesta que para los aportes parafiscales (Sena, Icbf, Cajas de Compensación, Esap) se debe tener en cuenta además, las sumas pagadas por descansos remunerados, y el argumento que toma el Consejo de Estado, es que la norma adiciona ese monto a la base de liquidación, pero no diferencia si son por descansos disfrutados o no tomados, conocidos como compensación.

Auxilio de transporte y pagos adicionales por horas extras o recargos

El auxilio de transporte, creado por la Ley 15 de 1959, se estipuló para subsidiar la movilización de los trabajadores al sitio de transporte, cuya remuneración no superara un monto de ingreso mensual. En tal sentido la norma estableció que:

ARTICULO 2o. Establécese a cargo de los patronos en los Municipios donde las condiciones de transporte así lo requieran, a juicio del Gobierno, el pago de transporte desde el sector de sus residencias hasta el sitio de su trabajo, para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda de un mil quinientos pesos. ($ 1.500.00) mensuales. El Gobierno podrá decretar en relación con este juicio las exoneraciones totales o parciales que considere convenientes, así como también podrán graduar su pago por escala de salarios, o numero de trabajadores, o monto del patrimonio del respectivo taller, negocio o empresa. Subrayado nuestro.

Igualmente el Decreto 1258 de 1959, reza:

Artículo 2: El auxilio de transporte de que trata la Ley 15 regirá, en beneficio de todo trabajador dependiente, cuya remuneración mensual no sea superior a mil quinientos pesos ($1.500,oo) y que resida o trabaje en los siguientes municipios:…. Subrayado nuestro.

La ley no estableció que se debía tener en cuenta el salario fijo pactado, o el remunerado durante la jornada ordinaria. Claramente indica que se trata de la remuneración mensual que reciba. Así las cosas, si como remuneración el trabajador recibe el salario base, más los recargos por trabajo adicional o suplementario, conocido como horas extras, recargos por dominicales y festivos, se contabiliza para determinar el monto de la remuneración salarial y su asidero está en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo que establece:

"ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones". Subrayado nuestro.

Bajo estos criterios, el Misterio de Protección Social emitió los conceptos No. 287068 de 26 de septiembre de 2008 y No. 178547 del 11 de Junio 2009, en los que se refiere al mismo tema indicando que cuando la remuneración mensual, incluido el monto pagado por horario suplementario, supera los 2 salarios mínimos mensuales, se pierde el derecho al auxilio de transporte. Ahora, analizando el concepto que ustedes transcriben, tenemos que plantean una apreciación del tema, tomando como punto de análisis la jornada ordinaria y no el monto de la remuneración salarial. En la Ley 15 de 1959, y en los decretos anuales de fijación del salario mínimo o del auxilio de transporte NO limita el auxilio a la jornada ordinaria, lo limita por la remuneración pero no discrimina si esta se devenga en jornada ordinaria o suplementaria, o en dominicales y festivos, por lo que nos parece errado este concepto. Adicionalmente, indican en el segundo párrafo, que no se pueden tener en cuenta “…las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos…” pero en el último párrafo indica que cuando se trata de una jornada ordinaria nocturna, si se suman para determinar el límite. Esta contradicción indica irrefutablemente que están errados, pues recargo es recargo sea de la jornada ordinaria nocturna o diurna, y es salario, y es parte de la remuneración mensual que de pasarse el límite de 2 salarios, deja sin el derecho al auxilio. En conclusión, todo lo que devenga el trabajador, cuando supera 2 salarios mínimos mensuales, siempre y cuando tenga connotación salarial, afecta el auxilio de transporte.

Acuerdos de capacitación entre el trabajador y el empleador

Actualmente las empresas exigen trabajadores altamente capacitados y en algunos casos deben capacitar o buscar que se capaciten los que ya tiene contratados. Pero surge el riesgo de que el empleador, asuma el costo de la capacitación y luego de que el trabajador la recibe, renuncia y se va a explotar ese conocimiento, sin retribuirle al empleador por ese gasto. Esto genera la pregunta de la fundamentación legal de la capacitación del trabajador y por otro lado la permanencia del trabajador en la compañía luego de la capacitación. Por un lado la Constitución Nacional en su Artículo 54 establece lo siguiente: “Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.” Adicionalmente a lo establecido, el Decreto 1127 de 1991 la reglamentó estipulando que: “ARTÍCULO 4o. El empleador elaborará los programas que deban realizarse para cumplir con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 50 de 1990. Dichos programas estarán dirigidos a la realización de actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación, incluyendo en éstas las relativas a aspectos de salud ocupacional, procurando la integración de los trabajadores, el mejoramiento de la productividad y de las relaciones laborales.” Adicional a la figura del artículo mencionado, no existe ninguna regulación legal y por lo tanto consideramos de vital importancia poner de presente lo expresado por la Corte Suprema de Justicia: "En lo que concierne a los estudios que adelante un trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo y que impidan totalmente la prestación normal de los servicios, pueden darse, entre otras, las siguientes hipótesis: a) Que los estudios sean solicitados por el trabajador; b) Que sean dispuestos unilateralmente por el empleador para la capacitación del trabajador, y c) Que sean convenidos por ambas partes. - En la posibilidad del literal a) como el interés radica exclusivamente en el trabajador, en principio no existe derecho a percibir el salario por el lapso que éste haga de la licencia que lo faculte para la no prestación de los servicios, Tal autorización suspende el contrato de trabajo, a menos que sea remunerada. Si la empresa le facilita los medios como préstamos, permisos, etc., entonces el trabajador, previas las formalidades legales como el pagaré con su respectiva carta de instrucciones autoriza a la empresa a realizarle los descuentos pertinentes. - En el segundo caso, si el trabajador cumple una orden del patrono en materia de capacitación - cuando al empresario le asista legalmente tal facultad-, ese hecho no puede acarrearle ningún detrimento salarial al destinatario de la misma; por lo tanto, le asiste el derecho a la remuneración y el tiempo de abstención del servicio no tiene los efectos de una suspensión del contrato porque, tal situación obedece a una disposición del empleador que en los términos del artículo 40 del código, otorga derecho a devengarla. - En la última hipótesis debe acumularse que el interés del adiestramiento, capacitación o formación profesional, independientemente de que tenga relación o no con las funciones inherentes al cargo o con las actividades de la empresa, las partes pueden convenir libremente si ese tiempo de estudios sea remunerado o no..."(CSJ, Sentencia 11150 octubre 20 de 1998. MP José Roberto Herrera Vergara) Ante estas observaciones, tenemos que en aquellos casos en que se pacte un acuerdo con el trabajador, para que éste mejore sus conocimientos profesionales o de competencias, se haga bajo la modalidad de un acuerdo de capacitación, con inclusión de un mutuo comercial, o préstamo, para que el trabajador reintegre la suma según pacten en el acuerdo de capacitación o Pagaré. Ahora, atando a este concepto el tema de la permanencia, se puede implementar que si la compañía asume este costo, lo haga bajo la modalidad de condonación de cuotas por cada mes de permanencia. Es dispositivo de la empresa, el que si el trabador se mantiene en la compañía, la empresa aproveche ese conocimiento adquirido, y le condone su crédito, si el trabajador se retira antes de amortizar su obligación resulta deudor del saldo pendiente de pago o condonación. De esta forma separamos dos hechos, el laboral del comercial, pues para efectos del descuento de los valores de los préstamos, no se puede afectar el salario por vía de descuentos autorizados, toda vez que la legislación laboral permite descuentos, aun cuando fueren autorizados por el trabajador, solo para los eventos establecidos en el Código Laboral, Artículos 149 al 152. Ahora, frente al tema de préstamos al trabador, se pueden pactar pero ha de tenerse en cuenta el monto del crédito y regular en concordancia con el artículo 151 del C.S.T., pues en ningún caso se podrá afectar el Salario Mínimo, y deberá tenerse en cuenta el máximo permitido en caso de embargos del salario. En este caso quedó eliminada la autorización previa del Inspector del Trabajo, en virtud de la reforma introducida por el artículo 18 de la Ley 1429 de 2010.

Renuncia intempestiva de un trabajador y su responsabilidad

Frente al derecho constitucional que tiene el trabajador a la libre determinación del trabajo se han presentado malas interpretaciones frente al efecto de la Ley 789 de 2002, y su artículo 28, modificatorio del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo que eliminó la indemnización por terminación unilateral del contrato por parte del trabajador, pero que no eliminó la obligación de dar aviso con por lo menos 30 días de anticipación, aplicando por analogía lo estipulado en los artículos 46 (contrato a término fijo) y Artículo 47 (contrato indefinido) del Código Sustantivo del trabajo. Al efecto, la citada norma indica lo siguiente: “Artículo 64. Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente. (Subrayado nuestro). Esto implica que si el trabajador renuncia, pero no da el aviso previo necesario, en concordancia con el artículo 64 C.S.T., estará sujeto a la indemnización por los daños que esa renuncia intempestiva genere, lo cual se podrá perseguir mediante un proceso ordinario laboral. Lo que pretendió esta norma es que no se descuente de la liquidación final el monto de esos daños, como estaba determinado en la norma modificada, pues afectaba por un lado la movilidad del trabajador y por otro lado el sustento mínimo vital, luego de su renuncia, pero sin quitar la norma el fenómeno del daño ocasionado determinado como lucro cesante o daño emergente, para lo cual consagró la indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable, pero deben verdaderamente causarse esos daños, para que se pueda perseguir su indemnización. A menos que las partes de común acuerdo tasen y decidan el pago con el monto de la liquidación, se podría pagar o conciliar la obligación al momento de entregar los dineros resultantes de la liquidación. Pero allí surge la conexión con lo planteado inicialmente, y es la responsabilidad que nace por la renuncia intempestiva del trabajador. Este evento se soluciona mediante un proceso ordinario laboral, para perseguir los perjuicios derivados de la renuncia intempestiva y el segundo mediante un proceso ejecutivo con fundamento en el pagaré que haya suscrito el trabajador para garantizar su obligación.

TRABAJADOR DE DIRECCIÓN, CONFIANZA O MANEJO

CONTRATOS DE DIRECCIÓN, CONFIANZA O MANEJO. Es habitual que los empleadores usen este tipo de contrato, para eludir el pago de horas extras, o para incluir en esta definición a algunos trabajadores que manejan información confidencial. La estipulación que hace el artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo, respecto de los trabajadores de dirección, confianza o manejo, se sienta respecto de la exclusión de horas extras, por la naturaleza del cargo y no por el tipo de información que reciben o manejan, o lo delicado del cargo. En este sentido la Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, en sentencia de abril 22 de 1961, (Gaceta Judicial 2239), estableció que: “Según lo han expresado esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los demás que el artículo 32 indica constituye ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de dirección o administración. Los empleados de esta categoría se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central”. Por los anteriores criterios, no es posible cambiar la naturaleza a la de un trabajador de manejo y/o confianza, pues el criterio se aplica para el escenario planteado. Si el trabajador tiene acceso a información confidencial, no por eso entra en esta categoría de empleados. La guarda de la información, es deber de cada trabajador que recibe esa información por el solo hecho de suscribir el contrato de trabajo si lleva esta condición, o si es advertido de esa confidencialidad que se debe guardar o acepta las condiciones de guarda de la misma.