INEFICACIA DEL DESPIDO DE TRABAJADOR EN ESTADO DE ...

INEFICACIA DEL DESPIDO DE TRABAJADOR EN ESTADO DE INDEFENSIÓN La Corte Constitucional, ha señalado que las personas con limitaciones físicas, sensoriales opsíquicas tienen derecho a una estabilidad laboral reforzada, que se concreta en la prerrogativa de permanecer en el empleo y de gozar de cierta seguridad de continuidad, mientras no se configure una causal objetiva que justifique su desvinculación, siendo una de sus mayores implicaciones la inversión de la carga de la prueba, de suerte que se constituye una presunción de discriminación sobre todos los actos que tengan por finalidad desmejorar las condiciones laborales de los trabajadores con alguna discapacidad, al punto que corresponde al empleador desvirtuar la presunción y demostrar que tales actuaciones atienden a una causal objetiva . En desarrollo de los principios constitucionales consagrados en los artículos citados, el Congreso de la República aprobó la Ley 361 de 1997 que, en su artículo 26, establece una protección laboral reforzada positiva y negativa, a favor de las personas con limitación. En la arista positiva, la protección legal se concreta en la prohibición de que la limitación se erija en obstáculo para la concreción de una vinculación laboral, mientras que en la arista negativa, se prohíbe el despido o terminación del contrato de una persona discapacitada en razón de su limitación, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo. La Corte Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que la estabilidad laboral reforzada no aplica únicamente a los trabajadores que han sido calificados como discapacitados o inválidos conforme a las normas vigentes, sino que se extiende a todas aquellas personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, de manera que al juez de tutela le es dado dar aplicación directa a los principios y derechos superiores y ponderar diferentes elementos fácticos para deducir la ocurrencia de dicha circunstancia, contando con amplio margen de decisión para amparar los derechos fundamentales amenazados o vulnerados . Así, en la Sentencia T-1040 de 2001, la Corporación señaló lo siguiente: “En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados”. Puede colegirse, entonces, que la jurisprudencia constitucional ha extendido el beneficio de protección laboral reforzada a favor, no solo de los empleados discapacitados calificados como tales, sino a todos aquéllos que padecen de deterioros en su estado de salud que comprometen su desenvolvimiento funcional. En efecto, en virtud de la aplicación directa de la Constitución, constituye un trato discriminatorio el despido de un empleado en razón de la enfermedad por él padecida, frente a la cual procede la tutela como mecanismo de protección. Ahora bien, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores no puede ser entendido como la simple imposibilidad de retirar a un trabajador que ha sufrido una merma en su estado de salud, sino que comporta el derecho a la reubicación en un puesto de trabajo en el que el discapacitado pueda potencializar su capacidad productiva y realizarse profesionalmente, no obstante la discapacidad que le sobrevino, de forma que se concilien los intereses del empleador de maximizar la productividad de sus funcionarios y los del trabajador en el sentido de conservar un trabajo en condiciones dignas. Como conclusión, podemos afirmar entonces, que no es posible dar por terminado el contrato de trabajo a un trabajador, mientras subsistan las causas que han originado las incapacidades, ya que mientras se encuentre enfermo, es obligación de la empresa, adelantar las gestiones pertinentes ante la EPS o ARP correspondiente para calificar el grado de incapacidad del trabajador y así determinar su futuro laboral, serán dichas entidades las que califican la disminución laboral del trabajador y por ende establecen si puede seguir laborando o no, o si se debe reubicar laboralmente.

Compensación de vacaciones - Ley 1429 de 2010

Tratamiento de la compensación de vacaciones. A partir de la Ley 1429 de 29 de Diciembre de 2010, el tratamiento de las vacaciones se modificó un poco, en especial el relacionado con la compensación de vacaciones que estaba prohibida, excepto cuando se diera por terminada de manera definitiva la relación laboral. Ahora, en virtud al artículo 20 de la citada ley, se modificó el Artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, permitiendo compensar hasta la mitad de las vacaciones, pero quedan en el aire y por definir algunas situaciones, que surgen como inquietud de la misma ley y del entendimiento que debe dársele para generar un menor riesgo jurídico para la compañía. En cuanto a la definición que debe dársele a la mitad de las vacaciones, y dado que la operación matemática nos da 7,5 días, consideramos que se debe entender por defecto, que solo hasta 7 días de vacaciones se pueden compensar, y que se deberán disfrutar los 8 días adicionales. Ahora, frente a la práctica de acumular días a periodos posteriores, y además solicitar o hacer, compensación en dinero de 7 días y la acumulación de los siguientes para periodos posteriores, tenemos la siguiente evaluación de riesgo: Si un trabajador pide que se le compense en dinero la mitad de las vacaciones (hasta 7 días según nuestro criterio) y acumula para el siguiente periodo, sin descansar, suelen presentarse un aumento en los índices de enfermedades de origen común, riesgos profesionales y descenso en la productividad del trabajador. Ahora, esto frente a la ARP, dará las excusas necesarias para excluirse de responsabilidad frente a riesgos laborales, por falta del descanso merecido del trabajador, pues en realidad, terminarán descansando solo 8 días por cada anualidad y aumentando los riesgos por falta de descanso vacacional, lo que llevaría a la empresa a asumir un riesgo adicional, que consideramos debe eliminarse, permitiendo que el trabajador que pida compensación de vacaciones en dinero, tome de manera inmediata el descanso de los 8 días, sin acumular para el siguiente periodo, o que mínimo descanse 4 y acumule 4 para el siguiente periodo vacacional. Ahora, desde el punto formal, es menester que haya un acta de acuerdo, en el que se manifieste la voluntad de las partes para compensar en dinero, y que no quede sólo como una decisión empresarial, y además recomendamos, es que exista una solicitud de parte del trabajador, de que se le compensen los 7 días y que se le dispongan los 8 de descanso efectivo a partir de la fecha de pago de la compensación, para mitigar riesgos jurídicos y formales.

Cuando el que quiere ser grande lo logra, causa temor; después, es solo una sombra!

Los cambios políticos de América y de algunos países árabes, han manifestado, como el respeto hacia los dictadores, se está perdiendo. Pero ellos se esfuerzan en mantener el temor en la gente, para mantener el poder. Los ideales populistas modernos, soportados en reediciones de personajes históricos, Simón Bolívar, Che Guevara, y aún Fidel Castro, tienden a originar ideas políticas populistas de permanencia, que por sus características, terminan siendo prácticas de gobierno severas, autoritarias, reaccionarias, y que en nada se diferencian de los ideales de extrema derecha, que son represión, persecución, defensa armada de la propiedad, conservador de sus ideales y de sus líderes, de las libertades individuales a costa de lo que sea, estamentos fuertes, que casi llevan a pensar que no es la izquierda la que está en ejercicio del poder y que por el contrario es la derecha quien lo ostenta y protege. Los discursos políticos de hoy en día, que propugnan por las libertades individuales y la igualdad económica, dejan de serlo, cuando la oposición pone en riesgo sus idearios y logros. Se vuelven reaccionarios y recalcitrantes. Tenemos en América Latina, el auge del carisma de Hugo Chávez, el menos logrado de Rafael Correa, el menos querido Daniel Ortega, y el no bien entendido Evo Morales, (a él no lo entienden y él así mismo no se entiende). Todos estos unidos en un frente común, en contra de los que sí han podido salir adelante viéndolos como los imperios dominantes. Su enemigo acérrimo, Estados Unidos; sus enemigos internos, la oposición arrodillada al imperio. Pero al analizar cada una de las facetas de gobierno, de autoridad, de convivencia con la oposición, notamos que son más derechistas que sus enemigos. Más tiranos que los imperios. Más conservadores que los burgueses. El asunto de la izquierda es alcanzar el poder, y al poder alcanzado, mantenerlo como dé lugar para hacer lo que se quiere, como se quiere y por cuanto se quiere. Una cosa es el querer del pueblo voluntario en las urnas y convencidos a punta de resultados y otra es convencer al pueblo con discursos antiimperialistas, con promesas de subsidios, con nacionalizaciones de empresas extranjeras, con quitarle a los ricos y darle a los pobres, sin enseñarles a producir. Así se comporta la izquierda latinoamericana. Los que somos izquierdistas de corazón, nos apenamos de decirlo porque nos confunden con populismo, con agresiones verbales, con antiimperialistas, con reaccinismo insulso, etc. Artículo mejorado del texto: La izquierda se mueve hacia la derecha. (Febrero 19 de 2009)

Ley 1393 de 2010; Los pagos no salariales y el problema tributario

La Ley 1393 de 2010, recogiendo una gran parte de los contenidos de los decretos de emergencia Económica que se cayeron por inconstitucionalidad a finales de 2010, regula tanto los ingresos laborales, con destinación no salarial, y los contratos de prestación de servicios, definiendo éstos últimos como contratos con trabajadores independientes. Vale la pena mencionar, que ésta ley se convierte en un dilema jurídico por varios criterios que es menester conocer, pues es probable que su aplicación sea bastante complicada por la misma interpretación que se le pueda dar a la ley. Como un error garrafal, la ley parece modificar el Artículo 128 del Código Sustantivo del trabajo, pues establece que los pagos no salariales no podrán ser superiores al 40%, para efectos de la base de la cotización. Interpretando este artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, se puede decir, que algunos de los pagos necesarios para el desempeño de la labor, y que superan el 40% del salario, resultaría afectando el IBC, y adicionalmente muchos de esos pagos son para gastos operativos o representación, que son considerados como gastos operativos. Si por ejemplo, un trabajador que ocupa el cargo de mensajero, gana el salario mínimo, y le dan diariamente $20.000 para transporte o rodamiento, resultaría afectado, junto con la empresa, por cuanto los $20.000 superan el 40% del salario, no son salariales, se ha pactado por escrito, pero lo que supera el mandato legal, tendría que aportar a seguridad social. Ahora, entendiendo de buena fe, que lo que pretendió la ley fue evitar la elusión de montos remuneratorios que deberían ser parte de los aportes, entonces, tendríamos que entender que lo que la ley quiere, es ingresar aquellos valores que han sacado de la base salarial, pero que en realidad tienen un componente salarial, y meterlos en los ingresos base de la cotización, por esto la norma cita que se debe tener en cuenta es el monto de los pagos laborales no constitutivos de salario. Ahora, si entendemos que los pagos laborales, son los que se originan en la relación laboral, deberíamos diferenciar los que son remuneración, los que son de mera liberalidad, y los que son gastos operacionales, pero que se han pactado como no salariales. La deficiencia en esta norma, nos lleva a remitirnos al artículo 128 del Código Sustantivo del trabajo, que pareciera haber sido modificado por la norma citada, artículo que contempla cuatro tipos de pagos que no son salariales: 1. Ingresos por beneficios ocasionales (Primas, bonificaciones, participación de utilidades) 2. Gastos operacionales (Gastos de representación, medios de transporte, elementos e trabajo y otros) 3. Prestaciones (Auxilios por enfermedad o maternidad, incluido por aborto, ropa de labor, cesantías, intereses a las cesantías). 4. Auxilios pactados como no salariales (Alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales de vacaciones, de servicios o de navidad) En nuestro criterio, y mientras la doctrina los aclara o delimita, todos aquellos pagos directos que reciba el trabajador, se entenderán cubiertos bajo la norma, por lo que habrá de considerarlos como pagos laborales, No salariales y sujetos a la norma en estudio. Por esta razón, lo que son verdaderamente pagos o reembolso de gastos operacionales, como gasolina, transportes, tiquetes, hoteles, restaurantes, que puedan soportarse contablemente, deben tratarse como son, es decir gastos operacionales, relacionados con el hecho generador de renta, y no los llevaríamos a el IBC, pero el éxito de esta consideración es que se manejen contablemente como debe ser. Así las cosas la regulación expedida tiene los siguientes criterios: 1) Los contratantes, tienen la obligación de verificar que los contratistas estén afiliados a seguridad social. Esta obligación, ratificada por la ley en comento, ya estaba vigente desde el 2002, a través de la Ley 1703 de 2002. Pero la ley 1393 añade que para efectos de la validez de esos contratos, se debe verificar plenamente el cumplimiento de esos aportes. El artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 establece lo siguiente: “Artículo 26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional. El Gobierno Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor”. 2) Verificación de la afiliación y pago de la seguridad social como requisito adicional para solicitar como deducción los pagos realizados a trabajadores independientes. De acuerdo con el artículo 27 de la Ley 1393 de 2010, es necesario para solicitar en adelante (Periodo 2010) como deducibles los pagos realizados a trabajadores independientes por diferentes conceptos, verificar la afiliación y pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le correspondan según la Ley. Art 27 de la Ley 1393 de 2010: Adiciónese el artículo 108 del Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 20. Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes: el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando ésta proceda". Cabe resaltar que la Circular Conjunta 0001 de 2004 Ministerio de protección social y Ministerio de hacienda y crédito público manifiesta que el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensual, tal como lo establece la Decreto 1703 de 2002, en su artículo 23. 3) Las inconsistencias relacionadas con la información a título informativo detalladas en la declaración de renta y complementarios acerca de los pagos al sistema de seguridad social en salud, pensiones, riesgos profesionales y aportes parafiscales, serán tratadas como una sanción por inexactitud en los términos del Artículo 647 del ET. Según la normatividad vigente, un error en estos renglones deberá ser sancionado con una sanción equivalente al 160% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable. Lo cual hará que dicha información sea tratada con mas diligencia al momento de efectuar la correspondiente declaración de renta y complementarios. Ahora bien por tratarse de datos informativos, los cuales no inciden en un mayor valor a pagar o una variación en el saldo a favor, lo cual es la base sobre la cual se liquida la sanción por inexactitud en términos generales, hace que esta adición carezca de aplicación, puesto que al no cambiar el valor a pagar o saldo a favor, no resulta sanción por inexactitud. 4) Los pagos laborales que de común acuerdo, o los que por Ley no constituyen salarios, y por tanto no dan base para el cálculo de los aportes a la protección social, no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración para efectos de calcular el ingresos base de cotización en los aportes a la seguridad social en salud y pensión. El Art 30 de la Ley 1393 de 2010 establece lo siguiente: Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 (cotización al sistema general de pensiones) y 204 (cotización al sistema de salud) de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración. De acuerdo con lo anterior, las empresas deben efectuar este cálculo para verificar si los valores pactados de forma bilateral como no constitutivos de salarios con sus empleados no superan este tope del 40%, de lo contrario deberán efectuar aportes a la protección social sobre un valor diferente teniendo en cuenta el tope establecido del 40% sin afectar sus cotizaciones por aportes parafiscales, las cuales no sufrirían cambios. En virtud de lo anterior, la cotización en pensión y salud se incrementa, mientras que el pago por parafiscales permanece igual. (Nota: no se tomo en cuenta el Fondo de Solidaridad Pensional el cual también se vería incrementado por efectos de la Ley 1393). Las empresas en las cuales se entreguen bonos de fin de año a los empleados, por cumplimiento de metas, por participación en utilidades deben efectuar el cálculo y establecer que estas bonificaciones que habitualmente se consideran como no salariales es posible que integren el cálculo de la base para la liquidación de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión en la parte que exceda el 40% del ingreso del trabajador. Es importante establecer que la Ley sigue permitiendo que estos valores puedan ser constituidos como no salariales para efectos de la liquidación de prestaciones sociales y aportes parafiscales, pero para efectos de los aportes a la seguridad social en salud y pensión los limita hasta el 40% del total de los ingresos del trabajador. 5) Los empleadores deben informar a sus empleados sobre los aportes pagados a la seguridad social o garantizar que estos puedan consultar que tales sumas hayan sido efectivamente consignadas (Art 32 Ley 1393 de 2010). Es importante que la empresa establezca un mecanismo adecuado para que el trabajador tenga acceso a esta información, la cual puede entregársele al empleado con el desprendible de nomina o por correo electrónico. La inadvertencia de esta norma acarreara para la empresa una sanción cinco (5) SMLMV y si la empresa pertenece al sector público implicara una falta disciplinaria para la persona que en cada entidad haya sido asignada para dar cumplimiento al presente artículo. 6) Las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud debe hacerse sobre la misma base de las cotizaciones efectuadas al sistema de riesgos profesionales y se las realizadas al sistema general de pensiones. La norma en el artículo 33 de la Ley 1393 establece que el ingresos base de cotización debe ser igual para los sistemas de seguridad social que trata la Ley 100 de 1993, no así para los aportes parafiscales los cuales podrán ser diferentes. Igualmente se establece que para la afiliación de un trabajador, contratista o cualquier persona obligada al sistema de riesgos profesionales, este debe demostrar que se encuentra afiliado también al sistema de seguridad social en salud y pensión. Adicionalmente surge la duda, de qué hacer con aquellos pagos que ya se han hecho al trabajador, y que su exceso del 40% no se tuvo en cuenta para adicionar al IBC. Se deben tomar dos perspectivas: A. La obligación laboral del empleador de aportar en concordancia con los ingresos salariales del trabajador al Sistema General de Seguridad Social. En este sentido, consideramos, que no se causa una actividad irregular del empleador que pueda ser sancionada con las típicas sanciones laborales, ejemplo, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto no se trata de pagos salariales o prestacionales, sino una adición legal, de tipo tributario. Puede surgir una sanción de tipo administrativa para la empresa, y de tipo tributario frente al costo, de acuerdo a lo que planteamos en el punto 2. B. Contablemente, modificar los pagos hechos, implicaría entonces corregir los asentamientos y las declaraciones tributarias lo que implicaría un costo bastante alto. La mayor parte de empresas que les tomó por desprovisto este esquema legal, ha dejado el asunto así, castigándose frente al costo no deducible, para evitar mayores impactos, y atendiendo lo estipulado en el punto 3.